NTFR 2007/493 - Hedge-accounting: eeuwige strijd tussen voorzichtigheid en realiteit

Langzaam maar zeker begint de fiscale mist op te klaren die financiële instrumenten zolang heeft omgeven. Hoewel van een eenduidige behandeling nog geen sprake is, beginnen de contouren van een fiscaal waarderingsysteem zichtbaar te worden. Lange tijd is er in de literatuur vanuit gegaan dat een samengestelde behandeling van tegenovergestelde balansposten alleen verplicht was indien de posities volledig spiegelbeeldig waren aan elkaar qua looptijd, omvang, onderliggende waarde en risico. Dat deze benadering te strikt is, kan onder meer worden afgeleid uit het zogenoemde ‘Hedge-arrest’¹ uit 2004 en de recente conclusies van A-G Wattel inzake de ‘X-zaak’² en de ‘Gedekte call-optie zaak’³. De wereld van derivaten kenmerkt zich door complexe, Engelse termen en wiskundige modellen die de zaken soms nodeloos ingewikkeld en moeilijk te doorgronden maken voor de gemiddelde fiscalist. Niettemin kan de materie in zijn eenvoud worden teruggebracht tot een vraag: wanneer gebied goed koopmansgebruik een gezamenlijk waardering van balansposten?

Beginselen goed koopmansgebruik

Het is goed te bedenken dat het Nederlandse BW de afzonderlijke waardering van activa en passiva als basisbeginsel voorschrijft. Fiscaalrechtelijk wordt hierbij aangesloten. Het gevolg hiervan is dat bij elk vermogensbestanddeel afzonderlijk rekening wordt gehouden met de beginselen van het goed koopmansgebruik. De voorzichtigheid leidt tot het uitstellen van winstneming tot aan realisatie en het nemen van verlies indien dit verlies redelijkerwijs voorzienbaar is. Indien risico's op activa en passiva elkaar echter opheffen omdat zij spiegelbeeldig zijn aan elkaar, is een afwijking op die regel geboden. Hier doorkruist de realiteit het beginsel van de voorzichtigheid. Winst of verlies dat in realiteit niet kan worden gerealiseerd, mag niet in het fiscale resultaat worden verantwoord. De vraag is wanneer risico's elkaar zodanig opheffen, dat de realiteit het wint van de voorzichtigheid.

Indien activa en passiva één op één met elkaar corresponderen in waarde, omvang, looptijd en risico is deze vraag eenvoudig te beantwoorden. Vanuit die optiek was de beslissing van de Hoge Raad in het Hedge-arrest dan ook niet zo'n openbaring, maar eerder een bevestiging van wat in de literatuur werd aangenomen. In deze zaak had een Nederlandse bv het USD-risico op een vordering op een groepsmaatschappij afgedekt met een valutaswap met haar moeder (USD- schuld geswapt tegen een NLG-vordering). Hoewel de looptijd van het swapcontract niet overeenkwam met de looptijd van de vordering op de groepsmaatschappij, oordeelde de Hoge Raad dat per saldo geen vermogensmutatie optreedt zolang de USD-groepsvordering en de USD-swapschuld tegenover elkaar staan. Valutarisico's ontstaan in realiteit pas op het moment dat een van de twee posities ongedekt raakt, aldus de Hoge Raad.

Gebruik van derivaten – speculatie en hedging

Bij de waardering van derivaten wordt onderscheid gemaakt tussen het gebruik van derivaten ter speculatie en ter hedging. In het algemeen gaat men er bij speculatie vanuit dat per definitie geen samenhang met een ander vermogensbestanddeel bestaat. Bij de waardering zou men dan ook niet toekomen aan een eventuele ‘gezamenlijke’ waardering van vermogensbestanddelen. Omdat het bij hedging de bedoeling is risico's op posities voortvloeiend uit de bedrijfsuitoefening te elimineren (of te verminderen), dient bij de waardering te worden onderzocht in welke mate samenhang bestaat tussen bepaalde actief en passief posten.

In de conclusies bij de zaken 42.916, 42.970 en 43.293⁴ heeft A-G Wattel een uitgebreide bijlage geproduceerd waarin hij diep ingaat op ‘hedge-accounting’, zijnde ‘het in samenhang waarderen van vermogenbestanddelen’. Hoewel gedetailleerd wordt ingegaan op de verschillende soorten van hedging, (zoals full, global en specific) wordt geen definitie gegeven van het begrip ‘hedging’ zelf. Het begrip ‘hedging’ wordt door de advocaat-generaal vertaald als ‘uitdoven’. Ik ben van mening dat deze term de lading van het begrip ‘hedging’ niet dekt. ‘Hedgen’ betekent volgens de Van Dale ‘zich indekken’. Ook in het spraakgebruik in de financiële wereld wordt het woord als indekken gebezigd. Indekken impliceert dat men zich wil beschermen tegen bepaalde risico's. De term ‘uitdoven’ geeft slechts weer dat bepaalde posities elkaars risico's geheel of gedeeltelijk absorberen. Het motief van de betrokkene lijkt hier, in tegenstelling tot bij ‘hedging’, geen rol te spelen. Posities kunnen ook toevalligerwijs elkaar uitdoven. Wanneer een verschil van behandeling zou bestaan ten aanzien van transacties aangegaan ter speculatie en ter hedging, zoals geïmpliceerd door de advocaat-generaal, is het van belang een duidelijke definitie van het begrip ‘hedging’ te hebben. Een definitie voor fiscale doeleinden zou kunnen zijn: ‘zich indekken tegen een risico door het aangaan van een tegenovergesteld risico’.

Overigens ben ik van mening dat ook bij speculatie wel degelijk samenhang kan bestaan tussen bepaalde posities en dat ‘hedge-accounting’ in bepaalde gevallen zou moeten worden toegepast.⁵ Het is niet zo dat hedging en speculatie elkaar per definitie uitsluiten (te denken valt bijvoorbeeld aan de zeer speculatieve hedgefondsen). Ik zou dan ook liever willen spreken van ‘gezamenlijke waardering’ in plaats van hedge-accounting indien posities zodanig met elkaar zijn verbonden dat zij in samenhang gewaardeerd moeten worden. Mijns inziens is het in bepaalde gevallen irrelevant of sprake is van hedging om op basis van het goed koopmansgebruik tot een dwingende gezamenlijke waardering te komen. Het is dan ook niet zozeer de vraag of een onderneming zich indekt tegen een risico door het aangaan van een tegenovergesteld risico (‘hedging’), maar veeleer of geen verliezen worden gepresenteerd die in werkelijkheid nooit zullen worden geleden.

Zaaknr. 42.970 – gedekte call-opties

In deze zaak had een Nederlandse beleggingsvennootschap een aantal call-opties op aandelen geschreven die in haar bezit waren. Met andere woorden, de bv had het recht verkocht om aandelen van haar te kopen tegen een vastgestelde uitoefenprijs. Hiervoor had zij een optiepremie ontvangen. De uitoefenprijs van de optie lag boven de historische kostprijs van de aandelen. Aan het eind van het boekjaar is de beurskoers van de aandelen en derhalve ook de beurskoers van de call-opties gestegen. Belanghebbende heeft de waarde van de verplichtingen onder de call-opties op beurswaarde gesteld en wil het verlies ten laste van het resultaat brengen. Belanghebbende heeft aangegeven dat de calls werden geschreven om extra inkomen te genereren en dat deze positie niet ter hedging is ingenomen. Dit is aannemelijk omdat een beleggingsmaatschappij zoals belanghebbende normaliter een risico op een waardedaling zou willen afdekken en het opwaartse risico behouden.⁶ Met een put-optie zou belanghebbende 1. zelf de controle over de aandelen behouden omdat uitoefening van de optie ter discretie van belanghebbende staat en 2. het neerwaartse risico afdekken en het opwaartse risico bij de aandelen behouden.

Opvallend is dat de advocaat-generaal in onderdeel 1.5 van zijn bijlage bij de conclusies bij genoemde zaken doet voorkomen dat – in tegenstelling tot bij speculatie – bij hedging moet worden onderzocht of er gezamenlijke waardering moet plaatsvinden, maar dat onderscheid uiteindelijk in de conclusie bij de gedekte call-optiezaak niet toepast. Wat daarvan ook zij, mijns inziens is het in deze zaak überhaupt niet van belang of sprake is van een hedging of niet.⁷ Hof Den Haag gaf reeds in de Falcons-zaak⁸ al aan dat het in strijd zou zijn met de realiteit als een verlies zou worden genomen op een gedekt geschreven call-optie. Het gemis aan winst voor belanghebbende ingeval de waarde van de aandelen boven de uitoefenprijs van de optie uitgaat, kon niet worden aangemerkt als een verlies.⁹ Dezelfde redenering past Hof Arnhem toe in de onderhavige zaak. De advocaat-generaal stelt dat ‘de waardestijging van de aandelen de toename van de optieverplichting uitdooft’. Hoewel deze term impliceert dat volgens de advocaat-generaal sprake zou zijn van hedging en derhalve gezamenlijke waardering geboden zou zijn, blijkt bij de behandeling van de middelen dat doorslaggevend is dat er nooit te realiseren verlies zou worden gepresenteerd indien geen gezamenlijke waardering zou worden toegepast.

Zaaknr 42.916 – X cacaobonen

In Hof Amsterdam 23 november 2005, nr. 03/02350 (NTFR 2006/5) handelt het om een Nederlandse producent van onder andere cacaohalffabrikaten die haar inkoop van cacaobonen en verkoop van halffabrikaten door middel van termijncontracten regelde. De benodigde inkopen van cacaobonen werden herrekend uit de verkoopcontracten van de halffabrikaten. Met andere woorden, de inkopen (forward purchases) volgen de verkopen (forward sales). Omdat de forward purchases in tijd achterlopen bij de forward sales bestaat een structureel tekort aan grondstof (‘net-short positie’). Het prijsrisico op dit tekort wordt afgedekt door het afsluiten van cacao futures (beursgenoteerde termijncontracten). Deze futures worden meestal voor expiratie afgewikkeld en vervangen door forward purchases voor de specifieke gewenste hoeveelheid en kwaliteit. Belanghebbende berekent haar prijsrisico op de totale positie cacaobonen (forward purchase, forward sale en futures; de ‘flat priced position’) zowel per afzonderlijke toekomstige maand als ook cumulatief over een periode van meer dan twaalf toekomstige maanden. Het blijkt dat het cumulatief prijsrisico tendeert naar nihil terwijl het prijsrisico per afzonderlijke maand fluctueert. Bij de commerciële winstberekening worden alle posities tegen marktwaarde gewaardeerd en worden zowel ongerealiseerde winsten en ongerealiseerde verliezen op de verschillende posities in het resultaat opgenomen. Bij de fiscale winstberekening wil belanghebbende de ongerealiseerde winsten buiten het fiscale resultaat laten. Volgens belanghebbende verplicht goed koopmansgebruik slechts dan tot een saldering van ongerealiseerde winsten en verliezen indien sprake is van perfecte matching, in die zin dat posities elkaar qua aanvangstijdstip, omvang en looptijd volledig dekken.

Hof Amsterdam oordeelt dat zo'n regel niet bestaat in algemene vorm en ook niet kan worden afgeleid uit de jurisprudentie. Van belang is volgens het hof dat belanghebbende er structureel naar streeft¹⁰ om over een langere periode het prijsrisico te beheersen en daarin ook goeddeels slaagt (op basis van de cumulatieve flat priced position). In zoverre zijn de ongerealiseerde winsten en verliezen op de verschillende posities als elkaar spiegelbeeld te beschouwen, aldus het hof. Aan het voorzichtigheidsbeginsel wordt volgens het hof voldoende recht gedaan omdat de met elkaar samenhangende winsten en verliezen worden gesaldeerd. Winstneming over een positief saldo mag dan worden uitgesteld, terwijl een negatief saldo ten laste van de winst mag worden gebracht. De stelling die belanghebbende aanvoert dat imperfecte matching bestaat tussen de futures en de net short position omdat de prijzen van de standaardcacaoboon en kwaliteitsboon afwijken, levert volgens het hof geen ander oordeel op. Het bestaan van risico's die marginaal zijn en dat deze, ook al zijn zij op ieder willekeurig tijdstip niet (volledig) af te dekken, volgtijdelijk voor beheersing vatbaar blijken levert onvoldoende aanleiding om de saldering op balansdatum achterwege te laten.

De advocaat-generaal bevestigt de uitspraak van het hof maar maakt wel enkele kanttekeningen.¹¹ In de bijlage bij de conclusie geeft de advocaat-generaal aan dat goed koopmansgebruik alleen tot een samenhangende waardering noopt indien er een voldoende hoge correlatiegraad bestaat tussen de posities. Hoe deze correlatie moet worden vastgesteld is nog onderwerp van discussie. Sommige auteurs menen dat een historisch en causaal verband een belangrijke indicatie is. Dit argument wordt ook als een van de criteria gebruikt bij de vaststelling van hedge-accounting onder IAS 39. Andere auteurs zijn van mening dat juist objectief gekeken moet worden of sprake is van tegengesteld gecorreleerde posities. Heffen de posities elkaar op, dan is sprake van een hedge. Ook indien een saldopositie wordt gehedged (global hedging) zou een gezamenlijke waardering voor de hand liggen. Immers worden de risico's van de bestaande posities eerst tegen elkaar weggestreept (i.e. gezamenlijk gewaardeerd). Het overblijvende risico wordt dan afgedekt door een global hedge. Ook hier bestaat een situatie waarbij gestreefd wordt naar de beheersing van prijs, valuta, interest of andere risico's uit lopende posities. Het feit dat de global hedge op een saldo van posities ziet en niet gekoppeld kan worden aan een specifiek actief of passief, rechtvaardigt mijns inziens een afwijking van goed koopmansgebruik niet.

Voorts dient de effectiviteit van de hedge voldoende hoog te zijn. In de onderhavige zaak kon de effectiviteit worden gemeten aan de hand van de cumulatieve flat priced position. Aangezien deze tendeerde naar nihil, kan de hedge zeker effectief worden genoemd. De advocaat-generaal verwijst onder andere naar IAS 39 waarbij een correlatiegraad tussen de 80% en 125% voldoende effectief is om tot gezamenlijke waardering over te gaan. Voor fiscale doeleinden is in de literatuur een correlatiegraad van 90%-110% genoemd voordat sprake kan zijn van gezamenlijke waardering. Als men al van IAS-regels wil uitgaan, is het is mij niet duidelijk waarom de correlatiegraad in fiscalibus hoger zou moeten zijn. Ook vanuit administratief technisch oogpunt zou een verschillende maatstaf niet praktisch zijn.

Conclusie

Hoewel de afzonderlijke waardering van vermogensbestanddelen een van de pijlers van het goed koopmansgebruik is, mag men niet uit het oog verliezen dat resultaten die in werkelijkheid nooit gerealiseerd zullen worden niet in de fiscale jaarstukken mogen worden verantwoord. Uit de recente jurisprudentie op dit gebied kan worden afgeleid dat of fiscaal een samengestelde waardering moet worden toegepast het niet noodzakelijk is dat de looptijd, aanvangstijdstip en omvang van de spiegelbeeldige posities gelijk zijn aan elkaar. Van belang is met name de mate van risicobeheersing in de onderneming. Het is hierbij mijns inziens niet van belang of een onderneming zich actief indekt tegen een risico door het aangaan van een tegenovergesteld risico (‘hedging’), maar veeleer of uitgaande van de ingenomen posities geen verliezen worden gepresenteerd die in werkelijkheid nooit zullen worden geleden. Om te bepalen of een voldoende mate van risicobeheersing bestaat, is het niet noodzakelijk dat per balansdatum tegengestelde posities elkaars risico volledig elimineren, voldoende is dat over een langere periode het risico beheersbaar is (tendeert naar nihil). Het resultaat van enige imperfectie van op balansdatum bestaande posities, kan de belastingplichtige nemen (verlies) dan wel uitstellen (winst).