NTFR 2007/56 - Verlies van de onbeperkte verliesverrekening

Het tarief van de vennootschapsbelasting is door de aanvaarding van het wetsvoorstel Werken aan winst verlaagd. Tegelijkertijd is in de inkomstenbelasting een extra aftrekpost voor ondernemers geïntroduceerd – de MKB-winstvrijstelling – waardoor de facto ook voor ‘IB-ondernemers’ een tariefsverlaging is doorgevoerd. Deze tariefsverlagingen worden gedeeltelijk gefinancierd door maatregelen die de heffingsgrondslag van zowel de vennootschapsbelasting als de inkomstenbelasting verbreden. Één van die maatregelen is de afschaffing van de onbeperkte verliesverrekening van ondernemingsverliezen. In deze Opinie zal ik nader ingaan op de verliesverrekening in de inkomstenbelasting. Ik besteed hierbij met name aandacht aan de argumentatie van de (mede)wetgever en plaats deze in een – zij het bescheiden – historisch perspectief.

Regelingen rond verliesverrekening

Onder de Wet IB 1964 hebben verschillende regimes van verliesverrekening bestaan. Ik volsta hier met een ruwe schets van de hoofdlijnen. Aanvankelijk gold voor de carry back een termijn van één jaar en voor de carry forward een termijn van zes jaren. Voor aanloopverliezen – dat zijn verliezen geleden gedurende de eerste zes jaren na stichting van de onderneming – gold vanaf de invoering van de Wet IB 1964 dat deze in de tijd onbeperkt voorwaarts verrekenbaar waren. Overigens gold deze regeling ook al onder het Besluit IB 1941. In de loop der jaren zijn bij diverse wetswijzigingen¹ uiteindelijk de termijnen voor achterwaartse en voorwaartse verliesverrekening verruimd naar drie respectievelijk acht jaren.

Op basis van de hardheidsclausule was beleid geformuleerd op basis waarvan een verlies van de ene echtgenoot verrekend kon worden met het inkomen van de andere echtgenoot. Deze zogenoemde maritale verliescompensatie was neergelegd in de resolutie van 19 juni 1974, nr. B74/13 084, BNB 1974/225 (die later diverse keren is gewijzigd; zie onder meer BNB 1982/252). Het goedkeurend beleid is ingetrokken vanaf 1984 in verband met de invoering van de Wet van 30 december 1983, Stb. 690 waarbij de belastingheffing van de gehuwde vrouw ingrijpend is gewijzigd.

Een belangrijke wijziging in het regime van verliesverrekening tenslotte betekende de invoering van de onbeperkte (voorwaartse) verliesverrekening van ondernemingsverliezen bij de Wet van 23 december 1994, Stb. 1994, 937.

Redengeving ten aanzien van verliesverrekening

Aan het feit dat de inkomstenbelasting in beginsel per kalenderjaar wordt geheven, wordt niet de consequentie verbonden dat voor verliesverrekening over de (kalender)jaargrens geen plaats zou zijn. Zo betoogde de regering reeds in de memorie van antwoord van de Wet IB 1964 dat er reden is voor voorwaartse verliescompensatie ‘Eensdeels, wijl geredelijk kan worden aangenomen dat een in enig jaar optredend verlies in volgende jaren nog wordt ‘‘gevoeld’’, met andere woorden de draagkracht beïnvloedt. Anderdeels omdat in de sector van de ondernemingen – de sector waarin deze verliezen vrijwel uitsluitend voorkomen – de binding van de draagkrachtbepaling aan het jaarinkomen te sterke jaarlijkse progressieverschillen zou veroorzaken door de in deze sector optredende kans op sterke afwisseling van positieve en negatieve jaarlijkse resultaten.

Het in latere jaren nog ‘‘voelen’’ van een vroeger geleden verlies heeft in de tijd een zekere natuurlijke grens, daar de teweeggebrachte beïnvloeding van de draagkracht naar gelang het geleden verlies verder naar het verleden wijkt, voortdurend in betekenis afneemt. Ook voor het afvlakken van sterke progressieve verschillen tussen verschillende jaren ligt het begrenzen van de periode waarin verliezen kunnen worden gecompenseerd, voor de hand. De ondergetekenden menen dan ook dat met de in het ontwerp neergelegde periode van zes jaren voor de voorwaartse verliescompensatie de grens voldoende ruim gesteld is om zowel de draagkrachtcorrecties als de nivellering van de progressieverschillen tot haar recht te doen komen.

… Met de achterwaartse compensatie ligt de zaak anders. Wel speelt ook hier de hierboven ontwikkelde gedachte van een zekere egalisatie van de progressie een rol, doch men kan moeilijk aannemen dat de draagkracht over een bepaald jaar wordt aangetast door een verlies dat eerst in de toekomst optreedt. De achterwaartse compensatie is dan ook niet zozeer te beschouwen als een correctie op de draagkracht, doch heeft meer een fiscaal economische functie; door een belastingrestitutie uit hoofde van de ‘carry back’ vergemakkelijkt de fiscus het de contribuabele zijn verlies te dragen in het jaar waarin dit wordt geleden. …

In het bovenstaande hebben de ondergetekenden een poging gedaan door middel van een theoretische analyse aan te tonen dat van welk gezichtspunt uit men de verliescompensatie ook beziet, alles wijst in de richting van een zekere begrenzing in de tijd. De voorgestelde compensatieregeling, waarbij een verlies kan worden verrekend van met de positieve inkomsten van niet minder dan acht jaren –één voorafgaande, het jaar zelf en zes volgende – achten zij ruim genoeg om de doeleinden waartoe de regeling strekt te verwerkelijken.’

Uit deze toelichting van de voormalige regering blijkt dat men voor een onbeperkte voorwaartse verliesverrekening geen reden zag. Hoewel in de aangehaalde passages hierover niet wordt gerept, mag men aannemen dat zulks alleen geldt voor de ‘reguliere’ verliezen en niet voor aanloopverliezen, aangezien deze, zoals ik hiervoor al aangaf, wel onbeperkt in de tijd verrekenbaar waren.

Geen verband tussen verliesverrekening en het concept van de totaalwinst

Opmerkelijk is voorts dat de toenmalige regering geen verband legt tussen het concept van de totaalwinst en de daaruit mijns inziens logisch voortvloeiende in de tijd onbeperkte verrekenbaarheid van ondernemingsverliezen. Dit valt te meer op omdat wordt opgemerkt dat de sector van de ondernemingen ‘de sector is waarin deze verliezen vrijwel uitsluitend voorkomen.’ Kortom bij verliesverrekening heeft men de ondernemingssector op het oog. Vanuit de Kamer werden hierover kritische vragen gesteld door de SGP-fractie. De regering antwoordde echter na een betoog over de verhouding tussen de totaalwinst van art. 7 Wet IB 1964 (thans art. 3.8 Wet IB 2001) en de jaarwinstbepaling volgens goed koopmansgebruik van art. 9 Wet IB 1964 (thans art. 3.25 Wet IB 2001): ‘Met dit wettelijk systeem wordt gewaarborgd dat de totale winst wordt toegerekend aan onderscheidene jaren en in die jaren deel uitmaakt van het voorwerp van de belasting; verder reikt de betekenis van het begrip ‘‘totaalwinst’’niet.

Wij voegen hieraan nog toe dat, zo uit art. 7 en 9 Wet IB 1964 een onbeperkte verliescompensatie zou voortvloeien – quod non –, deze al aanwezig zou zijn in art. 16 (bepaling omtrent de eindafrekening in de winstsfeer; AJvL), aangezien in de aldaar gebruikte term ‘‘voordelen’’ ook nadelen zijn begrepen; met andere woorden alsdan zou het wat betreft de winstsfeer niet nodig zijn de verliescompensatie in afzonderlijke artikelen uitdrukkelijk te regelen. Uit het bovenstaande trekken wij de conclusie dat er geen relatie bestaat tussen de verliescompensatie en de genoemde bepalingen betreffende de winst uit onderneming.²’

Kortom het standpunt van de regering was dat er wel reden is voor verliescompensatie, maar dat deze beperkt dient te worden in de tijd. Een verband tussen het concept van de totaalwinst en de mogelijkheid tot onbeperkte verliesverrekening is niet te leggen.

Interessant in dit verband is te bezien wat de redengeving is geweest voor de latere invoering van de onbeperkte verliesverrekening.

Onbeperkte verliesverrekening voor ondernemingsverliezen

Uit de memorie van toelichting³ blijkt dat de regering voor de beperking van de verliesverrekening twee belangrijke argumenten ziet: Ten eerste een budgettaire en ten tweede het algemeen geldend rechtsbeginsel van verjaring van termijnen. Tevens wijzen de bewindslieden op het feit dat ook praktische bezwaren tegen een onbeperkte verliesverrekening worden ingebracht. De memorie van toelichting meldt vervolgens evenwel: ‘De beperking van de voorwaartse verrekening tot acht jaar betekent echter dat verliesverrekeningspotentieel verloren kan gaan in ondernemingen die erin slagen te blijven voortbestaan ondanks een langdurige periode van verliezen. Hetzelfde geldt voor ondernemingen die een groot, incidenteel verlies hebben geleden en daarna weer winst zijn gaan behalen, maar wier behaalde winst niet genoeg is om het verlies binnen acht jaar te compenseren. Dit verschijnsel, dat ook wel wordt aangeduid als verliesverdamping, betekent dat de belastingheffing wordt hervat voordat alle verliezen uit het verleden fiscaal goedgemaakt zijn. In de literatuur wordt daarom al lange tijd gepleit voor een onbeperkte voorwaartse verliescompensatie. Deze pleidooien zijn vooral gebaseerd op de totaal-winst-gedachte, die inhoudt dat de belastingheffing over ondernemingswinsten in overeenstemming moet zijn met de gedurende de gehele levensduur van een onderneming in totaal behaalde winst.’ Voorts wordt gewezen op het feit dat in de praktijk veelal op min of meer gekunstelde wijze getracht wordt verliesverdamping te voorkomen. Daarna vervolgt de bewindsman: ‘Het voorkomen van dergelijke gekunstelde oplossingen, en tevens het voorkomen van de resterende gevallen waarin verliesverdamping optreedt, kan naar mijn oordeel dan ook een bijdrage leveren aan een verbetering van de fiscale structuur en daarmee bijdragen aan versterking van de positie van het bedrijfsleven. Bovendien zijn de wel aangevoerde praktische bezwaren van een onbeperkte verliesverrekening naar mijn mening te ondervangen.

Ik stel daarom voor om voor verliezen in de ondernemingssfeer de beperking van de voorwaartse verliesverrekening tot acht jaar te laten vervallen. Gezien het feit dat met de maatregel een versterking wordt beoogd van de fiscale infrastructuur heb ik geen aanleiding gevonden ook in de niet-ondernemingssfeer een onbeperkte voorwaartse verliesverrekening mogelijk te maken.’

Werken aan winst

In de bovenstaande passage wordt nadrukkelijk wel een verband gelegd tussen het concept van de totaalwinst en de onbeperkte verliesverrekening in de ondernemingssfeer, zij het dat de regering hiervoor verwijst naar hetgeen in de literatuur wordt betoogd. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Werken aan winst wordt dit verband in ieder geval ten volle erkend: ‘De mogelijkheden voor grondslagverbreding door vergroting van de totaalwinst zijn, buiten de belastinguitgaven en de verliesverrekening, nagenoeg geheel uitgeput. … Binnen de totale winst resteert dan als belangrijkste reële mogelijkheid de verliesverrekening. … In de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting is tot op zekere hoogte verrekening van verliezen over de jaargrens mogelijk. Fiscaal is deze mogelijkheid gebaseerd op de gedachte dat belastingheffing plaatsvindt over de totaalwinst, die echter om praktische redenen wordt verdeeld in jaarmoten.’

Met de volledige erkenning van de inbedding van de mogelijkheid van onbeperkte verliesverrekening binnen het concept van de totaalwinst is het op zichzelf beschouwd merkwaardig dat deze nu juist wordt afgeschaft. De regering geeft hiervoor als redenen: ‘Beperking van de termijnen van de verliesverrekening om daarmee tariefverlaging mogelijk te maken, betekent een verschuiving van langdurig verlieslijdende ondernemingen ten gunste van winstgevende ondernemingen. Dit past in een beleid dat gericht is op meer economische dynamiek.

Wat de mogelijkheid van achterwaartse verliesverrekening betreft, kan worden opgemerkt dat deze in feite een afwijking betekent van de bedrijfseconomische realiteit. Achterwaartse verliesverrekening impliceert dat aan ontwikkelingen in het heden alsnog consequenties worden verbonden voor de belastingheffing over het verleden. Bedrijfseconomisch zijn er daarentegen alleen consequenties voor de toekomst. Daar komt bij, dat achterwaartse verrekening tot gevolg heeft dat de belastingontvangsten relatief sterk worden beïnvloed door wisselingen in de bedrijfsresultaten.

Ook bij de voorwaartse verliesverrekening is enige terughoudendheid op zijn plaats. Als een onderneming er binnen een begrensd aantal jaren niet in slaagt om per saldo winst te maken, roept dit twijfel op over haar levensvatbaarheid of over de verhouding tussen de fiscale en de bedrijfseconomische resultaten.’

Inconsequente benadering van de wetgever

Overzien we nu dit (onvolledige) overzicht van de visie van de diverse bewindslieden dan valt op dat het erop lijkt dat de bewindslieden bij het redigeren van de memorie van toelichting bij de wet Werken aan winst zich sterk hebben laten inspireren door de memorie van toelichting van de Wet IB 1964. In die zin zijn wij weer terug bij af, zij het dat de verrekeningstermijnen iets langer zijn, behalve voor de aanloopverliezen. Die regeling is immers afgeschaft ondanks pogingen van het Kamerlid Crone⁴ (PvdA) deze te doen herleven.

Enigszins bizar is dat de regering inmiddels het verband tussen de (theoretisch) onbeperkte verliesverrekening van ondernemingsverliezen en het concept van de totaalwinst volledig erkent, maar ondanks oproepen van de Raad van State en met name het Eerste Kamerlid Essers namens de CDA-fractie⁵ om budgettaire redenen hieraan niet de logische consequentie verbindt om ondernemingsverliezen ook onbeperkt voorwaarts verrekenbaar te houden. Op deze wijze heeft ‘het voortschrijdend inzicht’ van de bewindslieden voor de praktijk geen enkele waarde. Het feit dat fiscale rechtsbeginselen om budgettaire redenen op de schroothoop gaan, doet het rechtsgevoel en daarmee de belastingmoraal geen goed. Wel verdient de regering waardering voor het feit dat ruiterlijk wordt toegegeven dat het om een financieringskwestie gaat. Men kan het daarbij wat mij betreft maar beter laten, want de overige argumentatie is buitengewoon pover.

Zo is het op zijn minst merkwaardig dat bij de invoering van de onbeperkte verliesverrekeningsmogelijkheid voor ondernemingen de versterking van de fiscale infrastructuur voor het bedrijfsleven ten tonele werd gevoerd, terwijl thans in het kader van de versteviging van het vestigingsklimaat en de versterking van de concurrentiepositie van het bedrijfsleven die onbeperkte verliesverrekening juist weer verdwijnt.

Ook de passage dat ingeval een onderneming er binnen een begrensd aantal jaren niet in slaagt om per saldo winst te maken, dit twijfel oproept over haar levensvatbaarheid of over de verhouding tussen de fiscale en de bedrijfseconomische resultaten, overtuigt geenszins.

Als een bedrijf er ondanks een groot verlies in slaagt te overleven heeft dit als maatschappelijk voordeel dat in ieder geval de ondernemer geen beroep hoeft te doen op sociale voorzieningen. Indien de onderneming werknemers in dienst heeft blijft de werkgelegenheid (wellicht deels) behouden en behoeft evenmin een beroep te worden gedaan op uitkeringen. Dit alles getuigt mijns inziens – om het in de woorden van de regering te zeggen – van een grote economische dynamiek. Dat de ondernemer in het verleden betaalde belasting terugkrijgt of over toekomstige winsten vooralsnog geen belasting hoeft te betalen kan niet gezien worden als een last van de schatkist, maar is een logische consequentie van het beginsel van de totaalwinst. Het gaat hierbij niet om overheidsgeld, maar geld van de ondernemer zelf.

Het argument dat suggereert dat er wellicht iets mis is met de verhouding tussen de fiscale en de bedrijfseconomische resultaten slaat mijns inziens direct terug op de wetgever. Als men vindt dat daar iets mis mee is, is dat toch een gevolg van de fiscale regelgeving. Het ligt dan voor de hand dáár iets aan te doen.

Het is ook onjuist om te veronderstellen dat de jaren waarin verliesverrekening mogelijk is, in alle gevallen allemaal verliesjaren zijn. Zoals bij de toelichting op de Wet van 23 december 1994, Stb. 1994, 937 al werd opgemerkt kan ook sprake zijn van een onderneming die een groot, incidenteel verlies heeft geleden en daarna weer winst is gaan behalen, maar waarvan de behaalde winst niet genoeg is om het verlies binnen acht jaar te compenseren.

Bovendien dient bedacht te worden dat een bedrijfseconomisch verlies gefinancierd moet worden. Hiervoor zullen veelal schulden worden aangegaan die afgelost moeten worden. De verhalen van de regering dat een geleden verlies in de tijd dan ook steeds minder zal worden gevoeld, zal bij menig ondernemer die verlies heeft geleden de wenkbrauwen dan ook hebben doen fronsen.

Overigens is in huwelijkse situaties of van in geval van duurzame samenleving in het algemeen sprake van een gemeenschappelijke huishouding. Alle verhalen over individualisering ten spijt, geldt in het overgrote deel van de gevallen dat sprake is van een gezamenlijk inkomen. Het verlies van de ene partner wordt de facto dan ook in veel gevallen (mede) gefinancierd door inkomen van de andere partner. Vóór 1984 werd deze realiteit erkend en het feit dat hier fiscaal in beginsel geen rekening mee werd gehouden gekenschetst als een onbillijkheid van overwegende aard, die tegemoetkomend beleid rechtvaardigde. De krachtens resolutie geldende maritale verliescompensatie was hiervan het gevolg. Een pleidooi voor herleving van de maritale verliescompensatie (met een optiemogelijkheid in het kader van de partnerregeling) zal in Den Haag ongetwijfeld als een anachronisme worden gezien. Toch dringt zich ook op dit gebied het gevoel op dat budgettaire overwegingen de volstrekt overwegende boventoon voeren. Argumenten van emancipatie en verdergaande individualisering zijn doorgaans alleen aan de orde als dit de schatkist geld oplevert. In vele fiscale en niet-fiscale regelingen geldt het gezamenlijke inkomen als maatstaf. Mijns inziens terecht omdat dit aansluit bij de economische realiteit. Zo heeft bijvoorbeeld iemand die geen inkomen of vermogen heeft, maar wel een goed verdienende partner – ook naar mijn mening terecht – geen recht op een bijstandsuitkering.

Voor tal van fiscale regelingen wordt per huishouden gekeken naar de gezamenlijke kosten en gelden drempels op basis van het gezamenlijke inkomen. Indien evenwel de ene partner verlies lijdt terwijl de andere partner positief inkomen heeft, wordt hiermee geen rekening gehouden. Gevolg is dat in veel gevallen het verlies van de ene partner mede wordt gefinancierd uit belast inkomen van de andere partner. Dit is evenzeer een economische realiteit.

Ik sluit af met de conclusie dat de redengeving omtrent de (on)mogelijkheden van verliesverrekening inconsequent is en binnen de winstsfeer geen recht doet aan het concept van de totaalwinst. In samenlevingsverbanden waarbij sprake is van een (daadwerkelijk) gezamenlijk inkomen miskennen de fiscale regels de economische realiteit dat het inkomen van de ene partner veelal mede wordt aangewend voor dekking van de verliezen van de andere partner.