NTFR 2007/609 - De onzin van de redelijkeheffingnorm

Bijgewerkt tot 12 april 2007

De aftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969 is niet van toepassing indien de rente bij de crediteur effectief belast is tegen een tarief van tenminste 10%. Deze redelijkeheffingnorm is als algemene tegenbewijsmogelijkheid onzinnig en zal vermoedelijk geen lang leven zijn beschoren, althans niet in combinatie met de deelnemingsvrijstelling in haar huidige vorm.

Verdachte transacties

Art. 10a, lid 1, Wet VPB 1969 beperkt de aftrek van rente aan verbonden lichamen die verband houdt met bepaalde besmette transacties. In onderdeel a worden de schuldgefinancierde winstuitdeling en terugbetaling van kapitaal genoemd. Het gaat hier dus om de omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen. Dat wordt in beginsel als verdacht beschouwd. Niet alleen door de wetgever, maar ook door de Hoge Raad: het schuldig blijven van dividend door een dochtervennootschap aan haar moedervennootschap wordt – behoudens tegenbewijs – als onzakelijk beschouwd.¹ Eerlijk gezegd heb ik nimmer ingezien waarom. Gegeven de ondernemingsvrijheid, en in het bijzonder de financieringsvrijheid, is de ondernemer – binnen de grenzen van art. 10d Wet VPB 1969 – vrij in de keuze tussen eigen vermogen en vreemd vermogen. Waarom is er dan geen vrije herfinancieringsvrijheid? Weliswaar bestaat dan de mogelijkheid om naar willekeur additionele financieringslasten op te roepen (hoewel die ook begrensd is: er moet ruimte zijn voor een uitdeling of kapitaalterugbetaling). Maar wanneer eigen vermogen in vreemd vermogen wordt omgezet ligt het toch meer in de rede om op te treden tegen de eventuele onderkapitalisatie, en niet tegen de omzetting op zichzelf. Overigens is het ook merkwaardig dat tegen deze willekeur wordt opgetreden terwijl andere manieren om op willekeurige wijze rentelasten te deponeren bij de Nederlandse vennootschap binnen een groep bewust worden aanvaard. Stel bijvoorbeeld dat een buitenlandse groepsmaatschappij een financieringsbehoefte heeft. De in Nederland gevestigde vennootschap kan dan een lening aangaan bij een derde (desnoods met een garantie van verbonden lichamen²), en de gelden aanwenden voor om het even welke kunstmatige constructie om zo de gelden terecht te laten komen bij de buitenlandse groepsmaatschappij. Weliswaar is er binnen de groep een reële financieringsbehoefte, maar uiteraard niet bij de Nederlandse groepsmaatschappij. Het is dus willekeurig om daar de rentelasten neer te laten slaan. Desalniettemin legt art. 10a Wet VPB 1969 geen strobreed aan renteaftrek in de weg, omdat uiteindelijk geld van derden is aangetrokken.

Niet alleen omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen maar ook kunstmatige balansverlenging wordt bestreden. De onderdelen b en c van art. 10a, lid 1, Wet VPB 1969 richten zich hiertegen: onderdeel b noemt de storting in een verbonden lichaam, en onderdeel c de acquisitie van een belang in een (na de acquisitie) verbonden lichaam. Ook deze bepalingen zijn grotendeels een codificatie van de winstdrainagejurisprudentie. Er is wel een belangrijke uitbreiding, die hierna wordt besproken en die inhoudt dat sinds 1 januari 2007 ook externe acquisities worden getroffen (in welk geval geen sprake is van een kunstmatige balansverlenging). In een stroom jurisprudentie vanaf HR 26 april 1989, BNB 1989/217 zijn de bijzondere rechtsmiddelen fraus legis en richtige heffing toegepast op schuldgefinancierde verhangingen van groepsvennootschappen en kapitaalstortingen in dochtermaatschappijen.³ Dat was slechts het geval bij stortingen en verhangingen binnen de groep. In ongelieerde verhoudingen werd het rechtsmiddel fraus legis niet toegepast omdat in zo’n geval de zakelijkheid van de verhanging en de lening werd verondersteld.⁴ Volstrekt terecht acht de Hoge Raad beslissend of de wederpartij met de belastingplichtige is verbonden. Om onbegrijpelijke redenen moet volgens art. 10a, lid 1, onderdeel c, Wet VPB 1969 daarentegen worden getoetst of de belastingplichtige is verbonden met de geacquireerde vennootschap. Een schuldgefinancierde verhanging van een belang van minder dan 1/3 (bijvoorbeeld de situatie die voorlag in HR 7 juni 1989, BNB 1990/72) wordt dus niet bestreden, ook niet indien dat belang van een verbonden lichaam wordt verworven! Bovendien wordt sinds 1 januari 2007 de verbondenheid niet vóór maar ná de acquisitie getoetst. Dat betekent dat ook externe acquisities besmet zijn, zelfs wanneer die op zichzelf zakelijk zijn, kennelijk omdat de financiering hiervan onzakelijk kan zijn. Maar waarom wordt dan niet elke onzakelijke financiering bestreden, en slechts de onzakelijke financiering van een acquisitie van meer dan een derde in een vennootschap? Wellicht speelt hierbij een rol dat doorgaans de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de voordelen uit de geacquireerde vennootschap, en de rentelasten tot een fiscaal verlies zouden leiden. Maar dat gevolg is in beginsel juist bewust aanvaard door de wetgever en bovendien verwijst art. 10a Wet VPB 1969 op geen enkele wijze naar de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Mogelijk wilde de wetgever (lees: het Ministerie van Financiën) slechts HR 17 december 2004, NTFR 2004/1863 corrigeren.

Op de keuze en de omschrijving van de besmette transacties valt dus wel het een en ander af te dingen. De rode draad is echter duidelijk: art. 10a Wet VPB 1969 beperkt de aftrek van rente die op willekeurige wijze is opgeroepen.

Tegenbewijsmogelijkheden

De aftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969 mist toepassing indien voldaan is aan de zakelijkheidsnorm of de redelijkeheffingnorm (lid 3, onderdelen a en b). Beide tegenbewijsmogelijkheden vinden hun oorsprong in de richtigeheffing- en frauslegisjurisprudentie. Ik vind de zakelijkheidsnorm wat ongelukkig waar het gaat om de toetsing van financieringsstructuren; deze zijn immers vrijwel per definitie door fiscale overwegingen ingegeven, en zakelijkheid acht ik in dit verband dan ook geen bruikbaar criterium.⁵ In deze opinie is echter niet de zakelijkheidnorm, maar de redelijkeheffingnorm mijn doelwit.

De introductie van de redelijkeheffingnorm

In diverse arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de leerstukken fraus legis en richtige heffing niet konden worden toegepast bij een compenserende heffing bij de crediteur, niet alleen wanneer de rente was belast in Nederland (HR 10 maart 1993, BNB 1993/194 en 196) maar ook bij een buitenlandse heffing. In HR 20 september 1995, BNB 1996/5 oordeelde de Hoge Raad dat het rechtsmiddel van de richtige heffing niet kon worden ingezet wanneer ‘ter zake van de rente (…) belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven, die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken’, omdat in zo’n geval niet is voldaan aan de eis dat de vermindering van de winst in strijd is met doel en strekking van de wet. Ik acht dat een twijfelachtige redenering: wettekst noch wetsgeschiedenis bieden steun voor de opvatting dat doel en strekking van de wet zouden inhouden dat aftrek van rente afhankelijk is van de heffing bij de crediteur.⁶ Integendeel: het uitgangspunt is nu juist dat iedere belastingplichtige zelfstandig in de heffing wordt betrokken. De aanwezigheid van een compenserende heffing kan wel een indicatie zijn van de afwezigheid van onzakelijke, fiscale motieven, maar ook niet meer dan dat. Ook indien er een compenserende heffing is, dan is tariefarbitrage nog mogelijk. De wetgever heeft deze tegenbewijsmogelijkheid desalniettemin gecodificeerd.

Art. 10a Wet VPB 1969 en de compenserende heffing

Sinds 1 januari 2007 is de redelijke heffing gekwantificeerd: redelijk is een effectieve heffing van tenminste 10%, dus ruim onder het Nederlandse VPB-tarief. Deze norm berust op een bewuste keuze, zodat ervan uit mag worden gegaan dat zonder het risico van fraus legis het tarief kan worden teruggebracht van 25,5% (het algemene VPB-tarief) naar 10% of meer, door een renteaftrek ten laste van de Nederlandse winst te creëren. Door deze harde tegenbewijsmogelijkheid kan dus straffeloos de Nederlandse belastinggrondslag worden uitgehold. Zoals ik hierboven al opmerkte acht ik dit geen bezwaar voor zover sprake is van herfinanciering van het vermogen (omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen). Anders is dit bij kunstmatige balansverlening. Indien een lening wordt aangegaan in verband met een kapitaalstorting in een dochtermaatschappij kan – afhankelijk van het realiteitsgehalte van de activiteiten van de dochter – sprake zijn van een reële investering, een kunstmatige constructie of iets daartussenin. Kunstmatig acht ik bijvoorbeeld de oprichting van een buitenlandse dochtermaatschappij, waaraan een omvangrijke kapitaalstorting wordt schuldig gebleven, teneinde de Nederlandse belastinggrondslag te eroderen. Op concernniveau verandert er –bij 100%-verhoudingen – niets. Indien het effectieve tarief van de dochtermaatschappij lager is dan het Nederlandse VPB-tarief maar ten minste 10%, dan is het prijs. De belastingplichtige heeft geen last van renteaftrekbeperking op de voet van art. 10a Wet VPB 1969 gelet op de compenserende heffing (art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969) en de deelnemingsvrijstelling geldt voor de inkomsten uit de passieve dochter (die is immers geen laagbelaste beleggingsdochter). Uiteraard kan de rente wel in aftrek worden beperkt door art. 10d Wet VPB 1969. In dat verband kan worden opgemerkt dat balansverlenging gunstiger is dan omzetting van eigen vermogen, omdat weliswaar het vreemd vermogen toeneemt, maar – anders dan bij omzetting – het eigen vermogen van de belastingplichtige in stand blijft.

Toepassing van fraus legis lijkt in dit geval bijzonder lastig: de wetgever heeft immers bewust gekozen voor een duidelijk criterium, de effectieve heffing van tenminste 10%. Aangezien dat tarief lager is dan het Nederlandse VPB-tarief, wordt tariefarbitrage kennelijk bewust aanvaard. En wanneer een ontgaansmogelijkheid door de wetgever is voorzien of had moeten worden voorzien, of zelfs bewust is aanvaard, dan kan het rechtsmiddel fraus legis niet meer worden ingezet. Men zie bijvoorbeeld:

HR 17 juni 1987, BNB 1987/289 over de vervreemding van een koopsompolis aan een belastingplichtige met een compensabel verlies: geen fraus legis, ook al was belastingverijdeling de uitsluitende beweegreden, omdat de antimisbruikregeling uitdrukkelijk niet gold voor een vervreemding aan een binnenlandse belastingplichtige;
de aanmerkelijkbelangverwateringsjurisprudentie (HR 11 mei 1988, BNB 1988/289-291), waarin is geoordeeld dat de wetgever bewust had aanvaard dat door spreiding van het aandelenbezit de toepassing van het aanmerkelijkbelangregime werd ontgaan;
de herkapitalisatiejurisprudentie (HR 27 juni 1990, BNB 1990/317 en HR 19 april 2000, NTFR 2000/710): geen fraus legis omdat al in een antimisbruikregeling was voorzien (met andere woorden: resterende belastingverijdeling werd kennelijk door de wetgever aanvaard);
HR 8 juli 1992, BNB 1992/308 over overdrachtsbelastingconstructies: geen fraus legis, omdat moest worden aangenomen dat de wetgever een regeling zou hebben getroffen indien hij deze voor de hand liggende mogelijkheid had willen uitsluiten (maar de Hoge Raad maakt wel een voorbehoud voor ‘kunstmatige’ gevallen!)
HR 12 april 2002, NTFR 2002/594-597, waarin is geoordeeld dat geen overdrachtsbelasting was verschuldigd indien het verkregen belang niet enig risico van tenietgaan bevatte, omdat zulks op de uitdrukkelijke wil van de wetgever stoelde.

Gelet op de overwegingen in HR 8 juli 1992, BNB 1992/308 lijkt er nog de mogelijkheid te bestaan om zuiver kunstmatige constructies te bestrijden, maar de grote lijn van bovenstaande jurisprudentie is helder: gegeven de aanwezigheid van een antimisbruikregeling waarbij uitdrukkelijk een uitzondering wordt gemaakt voor gevallen waarin de crediteur over de rente wordt belast tegen een effectief tarief van tenminste 10%, kan fraus legis niet meer aan bod komen. Dat betekent dus dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kan worden opgetreden tegen belastingplichtigen die zich bezondigen aan tariefarbitrage door middel van een kunstmatige balansverlenging.

Conclusie

Dankzij de wijzigingen in de Wet werken aan winst hebben belastingplichtigen vrij spel om hun belastinggrondslag te verlagen: door de oprichting van en storting in een dochtervennootschap in bijvoorbeeld België, Ierland of Cyprus, gevolgd door het teruglenen van dezelfde gelden, waarbij wordt bewerkstelligd dat de winst van die dochter c.q. de ontvangen rente wordt belast tegen een effectief tarief dat ruim onder het Nederlandse VPB-tarief ligt maar ten minste 10% bedraagt. Dit leidt tot een combinatie van aftrekbare rente en vrijgestelde deelnemingswinst. Tegen deze tariefarbitrage kan het bijzondere rechtsmiddel fraus legis hoogstwaarschijnlijk slechts in uitzonderlijke situaties met succes worden ingezet. Dit zal er vermoedelijk toe leiden dat – zodra van deze planningsmogelijkheid ruim gebruik zal worden gemaakt – art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 wordt gewijzigd of geschrapt. Omdat dat waarschijnlijk niet met terugwerkende kracht zal gebeuren, is het advies aan belastingplichtigen: vraag niet hoe het kan maar profiteer ervan (zolang als het duurt).