NTFR 2007/819 - Eigen aandelen en opties op eigen aandelen in de vennootschapsbelasting anno 2007

Sinds de invoering van de Wet werken aan winst per 1 januari 2007 is de uitreiking van eigen aandelen en opties op eigen aandelen niet langer aftrekbaar van de winst zoals die wordt berekend voor de vennootschapsbelasting (hierna: VPB). Daarmee is weer een nieuw hoofdstuk toegevoegd aan de intussen toch wel zeer wisselvallige geschiedenis van de behandeling van de uitreiking van eigen aandelen en optierechten op eigen aandelen in de VPB. Hierna wil ik een aantal aspecten van dit onderwerp aan de orde stellen. Begonnen wordt met een beschrijving van het wettelijke regime zoals dit sinds 1 januari 2007 geldt. Daarna wordt een aantal discussiepunten besproken die samenhangen met dit regime. Daarbij is overigens niet gestreefd naar volledigheid. De omvang van een opinie staat dat niet toe.

Het wettelijke regime vanaf 1 januari 2007 voor de VPB

De belangrijkste regel voor de vennootschap die eigen aandelen of opties op eigen aandelen uitreikt, is vastgelegd in art. 10, lid 1, onderdeel j, Wet VPB 1969. Daarin is bepaald dat door een belastingplichtige toegekende aandelen, winstbewijzen, opties op aandelen of winstbewijzen, en daarmee gelijk te stellen rechten niet in aftrek komen op de winst. Dit is bovendien het geval als het aandelen, winstbewijzen of opties betreft die luiden ten laste van een met de belastingplichtige verbonden lichaam. De uitreiking van eigen aandelen of het nakomen van een optieverplichting kan ook betrekking hebben op bestaande aandelen die nog door de vennootschap van haar al aanwezige aandeelhouders moeten worden verworven. De aankoop van deze aandelen zal niet leiden tot een aftrekpost. De aandelen zullen in principe als ingekocht gelden (zie HR 14 november 1956, BNB 1957/20* (met noot van A.J. van Soest)). Dit uitgangspunt geldt ook voor aandelen die worden ingekocht voor het nakomen van een optieverplichting (zie HR 21 februari 2001, NTFR 2001/360)). Dat betekent dat de inkoopprijs moet worden gezien als een winstuitdeling en een terugbetaling van kapitaal (fiscale amortisatie). Als geen sprake is van inkoop zullen de aandelen moeten worden geactiveerd. De gangbare leer is dat dit zich alleen voordoet indien eigen aandelen worden aangekocht om te dienen als voorbijgaande belegging (zie BNB 1957/20*, Hof Leeuwarden 25 februari 1960, BNB 1961/227¹ en HR 17 januari 1962, BNB 1962/60* (met noot van A.J. van Soest)². Overigens brengt activering van de als voorbijgaande belegging verworven aandelen niet met zich dat de voordelen behaald met deze aandelen de winst beïnvloeden. Art. 10c, lid 1, Wet VPB 1969 bepaalt dat ‘voordelen uit hoofde van als tijdelijk belegging ingekochte eigen aandelen’ bij de bepaling van de winst buiten aanmerking blijven. In het tweede lid van art. 10c Wet VPB 1969 is daarnaast vastgelegd dat eigen aandelen die worden ingekocht in verband met het nakomen van een aandelenoptieregeling voor werknemers steeds als tijdelijke belegging gelden. Daarmee vallen deze aandelen dus steeds onder het regime van art. 10c Wet VPB 1969.

Voor een lichaam dat de hiervoor bedoelde aandelen of opties op aandelen ontvangt, zijn in de Wet VPB 1969 geen expliciete regels opgenomen. Voor dat lichaam zal de behandeling van de VPB afhankelijk zijn van de hoedanigheid waarin de aandelen of opties worden ontvangen. Daarover in één van de volgende onderdelen meer.

De niet-aftrekbaarheid van eigen aandelen en opties op eigen aandelen

Het met ingang van 2007 niet langer in aftrek komen van eigen aandelen en opties op eigen aandelen die worden toegekend aan werknemers³ en crediteuren van warrantleningen⁴, heeft in de fiscale vakpers mogen rekenen op de nodige fundamentele kritiek. Het is niet mijn bedoeling deze kritiek hier in extenso te herhalen. Daarvoor verwijs ik naar de bijdragen die worden genoemd in de voetnoot aan het einde van deze zin.⁵ De eindconclusie is echter dat de wetgever niet is ingegaan op de argumenten voor het behoud van aftrek. Noch het voorkomen van dubbele heffing, noch de redenering dat aandeelhouders bij verwatering van hun belang een prestatie leveren voor hun vennootschap vermochten de wetgever te vermurwen.

De parlementaire behandeling van de Wet werken aan winst zwijgt over de maatschappelijke gevolgen van het aftrekverbod voor eigen aandelen en opties op eigen aandelen. Toch kan dit aftrekverbod worden getypeerd als een – wellicht onbedoelde – eerste fiscale maatregel tegen de ‘(over de-)topinkomens’ die door sommige CEO’s van het Nederlandse bedrijfsleven worden genoten. De belastingdruk op de gemiddelde aandelen(optie)regeling die aan deze werknemers toevalt, bedraagt immers, uitgaande van het hoogste tarief van box 1, 77,5% (52% IB en 25,5% VPB). Of dit hoge tarief een afschrikwekkende werking zal hebben, mag overigens worden betwijfeld. De extra belastinglast zal worden afgewenteld op de aandeelhouders. De scepsis dat buitensporig hoge inkomens in het bedrijfsleven met succes zouden kunnen worden bestreden door verhoging van het belastingtarief deel ik dan ook volledig.

Het kasrondje

Met de invoering van art. 10, lid 1, onderdeel j, Wet VPB 1969 beoogt de regering terug te keren naar het regime van HR 20 juni 1956, BNB 1956/244.⁶ In dit arrest oordeelde de Hoge Raad over de vraag of het verschil tussen de hogere waarde in het economische verkeer en de nominale waarde van aan werknemers uitgereikte aandelen ten laste van de winst van de uitreikende vennootschap kon worden gebracht. Naar het oordeel van de Hoge Raad was dit niet het geval.⁷ Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet VPB 1969 is het oordeel van de Hoge Raad in BNB 1956/244 aan de orde geweest en is door het Kamerlid Peijnenburg in overweging gegeven terug te komen op dit arrest.⁸ De toenmalige staatssecretaris Grapperhaus was daartoe niet bereid. Daarop opperde de heer Peijnenburg de mogelijkheid van een kasrondje. Eenvoudig gezegd kwam dit kasrondje erop neer dat de werknemers van een vennootschap eerst geld ontvangen dat zij vervolgens aanwenden voor de aankoop van aandelen of opties op aandelen in de vennootschap. Volgens de heer Peijnenburg zou aftrek in deze situatie verzekerd zijn ondanks BNB 1956/244. In zijn antwoord op deze suggestie verklaarde staatssecretaris Grapperhaus dat men het dan maar via de kas moest laten lopen, maar dat hij voorlopig vasthield aan het arrest van de Hoge Raad.

De vraag die naar aanleiding van het voorgaande rijst, is uiteraard of aan het aftrekverbod van art. 10, lid 1, onderdeel j, Wet VPB 1969 kan worden ontkomen door het hiervoor bedoelde kasrondje in te bouwen. Hoewel ik in de reactie van staatssecretaris Grapperhaus geen ondubbelzinnige toezegging lees dat hij het kasrondje aanvaardbaar acht voor het veiligstellen van de aftrek, laat hij toch op z’n minst flink wat ruimte voor de gedachte dat dat wel het geval is.⁹ Of dit ruim vijftig jaar later anders ligt, kan worden betwijfeld als de (mede-)wetgever anno 2006 zonder voorbehoud verklaart dat hij weer wenst terug te keren naar de situatie van BNB 1956/244.

Ik neem overigens aan dat de Belastingdienst zich bij de uitvoering van art. 10, lid 1, onderdeel j, Wet VPB 1969 op het standpunt stelt dat een kasrondje niet leidt tot aftrek, omdat deze moet worden teruggebracht tot een uitreiking van eigen aandelen respectievelijk opties op eigen aandelen. Daarvoor is wat mij betreft in de rechtspraak ook wel een argument te vinden. Gewezen kan worden op HR 17 maart 1999, BNB 1999/231c* (met noot van R.J. de Vries). Dit arrest betrof een coöperatie die aan haar leden een uitdeling in geld deed die vervolgens voor die leden door de coöperatie werd aangewend voor de storting op door de coöperatie uitgegeven certificaten. De Hoge Raad zag in deze gang van zaken niet meer dan een uitreiking van certificaten waarop niet meer behoefde te worden gestort. Dit arrest doet – in tegenstelling tot de hiervoor aangehaalde discussie tussen de heren Peijnenburg en Grapperhaus – vermoeden dat een kasrondje om art. 10, lid 1, onderdeel j, Wet VPB 1969 te omzeilen geen soelaas zal bieden. Duidelijkheid hierover is dus gewenst en het valt te betreuren dat de wetgever deze niet heeft gecreëerd bij het tot stand brengen van de Wet werken aan winst.

De aftrek van de warrant bij warrantobligaties

Door het niet langer in aftrek toelaten van eigen aandelen en opties op eigen aandelen is sinds 1 januari 2007 ook de behandeling van warrantobligaties voor de VPB gewijzigd. De vraag is echter of de wetgever voor warrantobligaties heeft bereikt wat hij wil bereiken. Deze vraag komt op indien het juridische karakter van warrantobligaties in ogenschouw wordt genomen. Warrantobligaties zijn geldleningen waaraan naast de aflossingsverplichting een geringe, periodiek verschuldigde, rente en een recht op nieuw uit te geven aandelen (een warrant) is verbonden voor de crediteur. De warrant is los van de obligatie te verhandelen en uit te oefenen. Warrantobligaties kunnen zich in verschillende vormen voordoen. Zo kunnen zij worden geëmitteerd en volgestort tegen 100% (de pari-variant). In dat geval zijn de warrant en de periodieke rente de vergoeding die de obligatiehouder ontvangt. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat warrantobligaties worden geëmitteerd tegen de contante waarde (berekend met inachtneming van alleen de lagere periodieke rente) van de hoofdsom (de disagiovariant). Bij deze variant betaalt de obligatiehouder apart voor de warrant. De warrant maakt dan dus geen deel uit van de vergoeding die door de debiteur over deze obligaties is verschuldigd.

In de MvT¹⁰ bij de Wet werken aan winst heeft de regering verklaard dat door de invoering van art. 10, lid 1, onderdeel j, Wet VPB 1969 de kostenaftrek voor warrantobligaties beperkt blijft tot de periodiek verschuldigde rente. De vraag die in het licht van het voorgaande opkomt, is dus of de wetgever dit ook daadwerkelijk heeft bereikt. Ik denk dat hieraan mag worden getwijfeld waar het gaat om de warrantobligatie van de disagiovariant.¹¹ De totale vergoeding voor de debiteur omvat bij dit vermogensrecht de som van de geringe periodiek verschuldigde rente en het verschil tussen de contante waarde bij uitgifte en de nominale waarde bij aflossing van de lening. Dit verschil wordt ineens uitbetaald bij aflossing van de obligatie. Mijns inziens is het de vraag of op basis van de tekst van art. 10, lid 1, onderdeel j, Wet VPB 1969 de aftrek bij deze variant beperkt zal blijven tot de periodiek verschuldigde rente zoals de MvT claimt. Dat wil zeggen: ook de aftrek verhindert van het verschil tussen nominale en contante waarde. Dit lijkt mij dubieus omdat in art. 10, lid 1, onderdeel j, Wet VPB 1969 betrekkelijk expliciet is aangegeven wat van aftrek is uitgesloten. Het hiervoor bedoelde verschil valt daar wat mij betreft niet onder. Dit verschil kan immers niet worden gezien als het optierecht zelf of een daarmee gelijk te stellen recht. Van een gelijk te stellen recht is mijns inziens geen sprake omdat de waarde van het verschil voor de debiteur vanaf de emissie vaststaat. Het kan dus niet zoals een optierecht nog in waarde veranderen voor de debiteur.¹²

Mocht het zo zijn dat het verschil tussen nominale en contante waarde zoals hiervoor omschreven in aftrek kan blijven komen bij warrantobligaties van de disagiovariant, dan heeft dit financiële instrument met ingang van 2007 aanzienlijk aan aantrekkelijkheid gewonnen. Bovendien lijkt daarmee een eerste gat in het aftrekverbod voor eigen aandelen en opties op eigen aandelen een feit.

De waardeontwikkeling van de optieverplichting met betrekking tot eigen aandelen

Een onvermijdelijk aan aandelenoptieverlening verbonden element is dat opties vanaf het moment waarop zij worden gevestigd tot op het moment waarop zij worden uitgeoefend voor de houder van de optie in waarde veranderen. Deze waardeverandering wordt veroorzaakt door het optreden van een verschil tussen de waarde van de aandelen waarop de opties betrekking hebben en de uitoefenkoers. Naarmate de waarde van de aandelen verder uitstijgt boven de uitoefenkoers zullen de opties in waarde stijgen, terwijl bij een waardedaling van de aandelen de opties eveneens in waarde zullen dalen. Sinds het verschijnen van de arresten van 21 februari 2001, NTFR 2006/360 en 361, staat vast dat de keerzijde van het optierecht, de optieverplichting met betrekking tot eigen aandelen, opkomt in de kapitaalsfeer van de optieverlenende vennootschap. De Hoge Raad overwoog immers:

‘De houder van een optie op aandelen in de vennootschap die het optierecht heeft verleend, staat tot die vennootschap in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van (een, JNB) aandeelhouder dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld’.¹³.

Het gevolg van deze constatering was dat het waardeverloop van de optieverplichting voor de VPB geen invloed had op het resultaat van de betrokken vennootschap. De vraag is of de leer van NTFR 2001/360 en 361 sinds 1 januari 2007 nog steeds van toepassing is. De wet zwijgt hierover, maar in de parlementaire geschiedenis van de Wet werken aan winst is door de regering verklaard:

‘De rechtsregel zoals geformuleerd in BNB 2001/160 en BNB 2001/161¹⁴ inzake het waardeverloop van de optieverplichting kan worden gecontinueerd’.

Tijdens de verdere parlementaire behandeling van de Wet werken aan winst is deze benadering niet meer in discussie geweest. Daaruit kan worden afgeleid dat ook het parlement zich heeft kunnen vinden in de opvatting van de regering. Ook naar mijn mening valt er weinig tegen de visie van de regering in te brengen. Het niet langer in aftrek toelaten van eigen aandelen en opties op eigen aandelen in art. 10, lid 1, onderdeel j, Wet VPB 1969 doet niet vermoeden dat het waardeverloop van een optieverplichting met betrekking tot eigen aandelen wel in de winst van de optieverlenende vennootschap zou opkomen. Ook het handhaven van art. 10c Wet VPB 1969 wijst op het van toepassing blijven van NTFR 2001/360 en 361. De voordelen die worden genoten op de in art. 10c Wet VPB 1969 bedoelde eigen aandelen hangen doorgaans immers onmiddellijk samen met de waardeontwikkeling van de optieverplichting.

Belastingheffing bij de optiehouder

Zoals uit het vorige onderdeel kan worden afgeleid, heeft het per 1 januari 2007 ingevoerde aftrekverbod voor eigen aandelen en opties op eigen aandelen er niet toegeleid dat de wetgever de aandelen en opties bij de ontvanger voortaan vrijstelt. Al naar gelang de hoedanigheid waarin de aandelen en opties op aandelen worden ontvangen, moet worden uitgemaakt of zij tot het inkomen van de ontvanger behoren. Dit geldt ook voor een aan de VPB onderworpen ontvanger. Voor deze zal het uitgangspunt zijn dat de aandelen en opties opkomen in de winst als zij onderdeel zijn van de opbrengst die in de uitoefening van de door hen gedreven onderneming is voortgebracht. Daarvan zal bijvoorbeeld sprake zijn indien een aan de VPB onderworpen kredietverstrekker als onderdeel van een kredietvergoeding ook een recht om aandelen te nemen, een calloptie, heeft bedongen.

Sinds het verschijnen van HR 22 november 2002, NTFR 2002/1813, het Falcons-arrest, rijst de vraag of, en zo ja, in hoeverre, de calloptie een deelnemingsvoordeel in de zin van art. 13, lid 1, Wet VPB 1969 kan zijn. In dit arrest is vastgelegd dat de houder van een calloptie op aandelen aanspraak kan maken op de deelnemingsvrijstelling als bij uitoefening van de optie een deelneming¹⁵ ontstaat. Naar ik meen, dient het antwoord op de hiervoor bedoelde vraag met inachtneming van HR 20 mei 2005, NTFR 2005/678 te worden gegeven. In dit arrest besliste de Hoge Raad voor het jaar 1994 dat een debiteur van een converteerbare obligatie de waarde van het conversierecht bij uitgifte van de converteerbare obligatie als kosten ten laste van zijn winst mocht brengen. De waardeontwikkeling van de conversieverplichting na uitgifte van de obligatie kwam, naar het oordeel van de Hoge Raad, echter niet meer in de winstsfeer van de debiteur. Bepalend voor dit onderdeel van zijn beslissing achtte de Hoge Raad dat de houder van een conversierecht na de uitgifte van de obligatie een rechtsbetrekking met de debiteur onderhoudt die overeenkomt met die van een aandeelhouder (zie daarover ook in het volgende onderdeel). Het door de Hoge Raad in NTFR 2005/678 bij de debiteur van de converteerbare obligatie aangebrachte onderscheid tussen het moment van uitgifte van de obligatie en de periode daarna, moet wat mij betreft ook worden toegepast bij de crediteur. Dit betekent dat de waardeontwikkeling van de optie na uitgifte als optiehouder/aandeelhouder wordt genoten. De waarde van de optie bij de uitgifte valt daar echter niet onder, deze wordt als crediteur genoten. Een andere benadering ligt niet voor de hand want waarom zou de Hoge Raad voor de crediteur eerder optiehouderschap willen aannemen dan voor de debiteur?

Naar aanleiding van de hiervoor getrokken conclusie nog twee opmerkingen. Ten eerste kan op basis van deze conclusie worden beredeneerd dat de belastingdruk op aandelen en optierechten in door de VPB beheerste schuldverhoudingen doorgaans 51% zal bedragen. Immers, bij de debiteur zijn deze beloningsvormen niet aftrekbaar (art. 10, lid 1, onderdeel j, Wet VPB 1969), terwijl zij bij de crediteur onderdeel zijn van de aan de VPB onderworpen winst. Dit steekt toch wel schril af tegen de 25,5% die verschuldigd is indien voor een andere beloningsvorm is gekozen. Toegespitst op converteerbare obligaties is financiering van een onderneming door middel van deze vorm van vermogenverstrekking voor de VPB dubbel zo duur als financiering met gewoon vreemd vermogen. Bovendien is zij in veel gevallen – afhankelijk van de positie van de verstrekker van eigen vermogen – ook aanzienlijk duurder dan financiering met eigen vermogen. De redelijkheid daarvan ontgaat mij.

De tweede opmerking ziet op de toepassing van goed koopmansgebruik op het voordeel dat in verband met de ontvangst van opties op aandelen tot de winst moet worden gerekend. Uitgangspunt bij deze opmerking is dat de optiehouder na ontvangst van de optie onder de deelnemingsvrijstelling valt en dat goed koopmansgebruik niettemin de mogelijkheid biedt winstneming uit te stellen bij de ontvangst van de optie. Onder deze omstandigheden zal compartimentering moeten plaatsvinden. Toegespitst op bijvoorbeeld converteerbare obligaties waarbij het conversievoordeel pas in aanmerking wordt genomen bij de omwisseling in aandelen, zal compartimentering ertoe leiden dat dit voordeel in een belast en niet-belast deel wordt gesplitst. Komt het niet tot omwisseling dan leidt het voorgaande overigens tot de conclusie dat de waarde van het conversierecht zoals dat was bij emissie van de obligatie toch moet worden belast. Dit zal voor de crediteur een moeilijk te accepteren verschijnsel zijn indien hij niet tot conversie is overgegaan omdat de waarde van de aandelen waarvoor de optie geldt minder bedraagt dan de aflossing in contanten.

Ten slotte en voor het juiste beeld. De verkrijging door een aan de VPB onderworpen belastingplichtige van aandelen en opties op aandelen leidt niet tot winst als de verkrijging plaatsvindt door vervreemding (koop, schenking, ruil of inbreng) of als zij onder algemene titel zijn verkregen. Latere waardeveranderingen leiden ook in deze situatie tot winst tenzij de deelnemingsvrijstelling geldt.

Afsluiting

Hoewel er met de invoering van de Wet werken aan winst een zekere opschoning heeft plaatsgevonden in de VPB waar het gaat om de uitreiking van eigen aandelen en opties op eigen aandelen, is het laatste woord over dit onderwerp nog niet gezegd. Uiteraard gaat het niet om een eenvoudig onderwerp. Om die reden is het dan ook wel te begrijpen dat de wetgever in het verleden niet altijd een gelukkige hand heeft gehad waar het ging om de behandeling van eigen aandelen en opties op eigen aandelen in de sfeer van de VPB.¹⁶ Intussen moet echter worden geconstateerd dat de wetgever toch wel betrekkelijk gemakkelijk met dit onderwerp blijft omgaan. Soms wordt daarbij een goede, soms een verkeerde keuze gemaakt of laat de wetgever de belastingplichtige maar in het ongewisse. Dat is niet wenselijk. Ik laat bij deze constateringen de in principe onjuiste keuze voor het niet in aftrek toelaten van eigen aandelen en opties op eigen aandelen die worden uitgereikt aan werknemers en crediteuren dan nog maar buiten beschouwing.