NTFR 2007/924 - Omgaan met 'omgaan'
NTFR 2007/924 - Omgaan met 'omgaan'
Het rechtszekerheidsbeginsel beoogt onder meer burgers duidelijkheid te verschaffen over de vraag waar zij rechtens aan toe zijn. Bij het vervullen van hun taken dienen de drie staatsmachten – de wetgevende, de uitvoerende en de rechtsprekende macht – dit rechtsbeginsel in acht te nemen. Voor de rechtsprekende macht – meer in het bijzonder de cassatierechter – ligt dit ten dele besloten in art. 81 Wet RO: de Hoge Raad dient de rechtseenheid te bevorderen. Zwalkend beleid van de cassatierechter is in het licht van het rechtszekerheidsbeginsel uit den boze. De Hoge Raad heeft echter ook als taak de rechtsontwikkeling te bevorderen. Het recht is door (onder meer) maatschappelijke ontwikkelingen voortdurend in beweging. Dit betekent dat de cassatierechter niet steeds kan blijven vasthouden aan de eerder in de jurisprudentie uitgezette lijnen. Soms zal hij moeten ‘omgaan’. Dit ‘omgaan’ door de Hoge Raad geschiedt in de praktijk op verschillende manieren. De cassatierechter kan bewust ‘omgaan’ en dit ook nadrukkelijk zeggen en motiveren. Hij kan ook bewust ‘omgaan’ en zulks weliswaar expliciet aangeven maar niet onderbouwen. Soms moet – uit een reeks van beslissingen – worden afgeleid dat de cassatierechter bewust is ‘omgegaan’, maar dat dit nimmer door hem is geëxpliciteerd. Denkbaar is ook dat de Hoge Raad onbewust ‘omgaat’ doordat hij een eerdere beslissing over het hoofd heeft gezien. Hieronder zal ik de aanpak van de Hoge Raad op dit terrein aan de hand van (recente) jurisprudentie nader belichten.
Bewust en gemotiveerd ‘omgaan’
Rechtszekerheid vereist duidelijkheid. Ingeval de cassatierechter de tijd rijp acht te breken met zijn jurisprudentiële verleden, dient hij dit met het oog op die rechtszekerheid klip en klaar aan te geven onder vermelding van de beweegredenen daartoe. In de praktijk gebeurt dat ook regelmatig. Een fraai voorbeeld hiervan is HR 28 juni 2000, nr. 34.169, NTFR 2000/931 inzake – kort gezegd – de waardering van pensioenrechten op de winstbepalende balans, waarbij de cassatierechter zelfs voor een overgangsregeling zorgt. Voor een recent geval kan worden gewezen op HR 1 december 2006, nr. 40.369, NTFR 2006/1710. In dat arrest geeft het rechtscollege nadrukkelijk en gemotiveerd aan terug te komen van HR 15 juli 1988, nr. 24.483, BNB 1988/270 en voor fiscale vergrijpboetes de mogelijkheid van toerekening van opzet of grove schuld van een ander dan de belastingplichtige aan de belastingplichtige uit te sluiten. HR 3 februari 2006, nr. 41.329, NTFR 2006/213 kan ook onder de categorie ‘bewust en gemotiveerd omgaan’ worden geschaard. Dit arrest ziet op het niet voldoen aan de inlichtingenplicht met betrekking tot een geclaimde aftrekpost en de gevolgen daarvan voor de (verzwaarde) bewijslast, in welk arrest nadrukkelijk wordt gebroken met HR 8 maart 1995, nr. 29.885, BNB 1995/246.
Bewust maar ongemotiveerd ‘omgaan’
Er zijn ook arresten gewezen, waarin weliswaar is aangegeven dat wordt afgeweken van eerdere jurisprudentie, maar waarbij de justitiabelen moeten gissen naar de redengeving die aan de desbetreffende koerswijziging ten grondslag ligt, omdat de Hoge Raad daaromtrent zwijgt. Als voorbeeld kan dienen HR 23 september 2005, nr. 39.704, NTFR 2005/1382 inzake de baatbelasting Winterswijk. In dit arrest formuleert de Hoge Raad algemene regels met betrekking tot aan bekostigingsbesluiten te stellen eisen, waarbij nadrukkelijk door het rechtscollege wordt aangegeven dat deze regels deels afwijken van eerdere rechtspraak terzake. De gedachtegang die aan die afwijking ten grondslag ligt wordt evenwel niet prijsgegeven door de cassatierechter.
Kennelijk bewust maar ongemotiveerd ‘omgaan’
In de jurisprudentie zijn voorbeelden te vinden, waarbij – na een reeks van arresten – niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de Hoge Raad welbewust ervoor heeft gekozen zijn koers uit het verleden (radicaal) te wijzigen, maar deze koerswijziging niet of nauwelijks heeft toegelicht. In de eerste plaats wijs ik op de aanpak van de Hoge Raad met betrekking tot het ambtshalve toepassen van begunstigende beleidsregels. Eerder heb ik betoogd1 dat de cassatierechter, gelet op HR 24 juli 2001, nr. 36.245, NTFR 2001/1092, HR 10 augustus 2001, nr. 36.317, NTFR 2001/1182 en HR 10 februari 2006, nr. 39.879, NTFR 2006/243, definitief een nieuwe koers is gaan varen op dit terrein. Inmiddels kan aan deze reeks worden toegevoegd HR 5 januari 2007, nr. 42.448, NTFR 2007/85, zij het dat dit arrest enigszins afwijkt van eerdergenoemde arresten (en daarom minder gewicht in de schaal legt voor de onderbouwing van de koerswijziging). De cassatierechter paste in die casus het Voorschrift Algemene wet bestuursrecht 1997 toe zonder dat die beleidsregel in het cassatieberoepschrift van belanghebbende werd genoemd, maar het daarin vervatte betoog wel (nadrukkelijk) in die richting wees. Een beetje ambtshalve derhalve. De Hoge Raad heeft tot dusverre echter niet expliciet verklaard dat en waarom hij op dit terrein is ‘omgegaan’.
In de tweede plaats kan worden gewezen op het ‘beleid’ van de Hoge Raad in zaken, waarin het procesbelang voor een partij ontbreekt dan wel is komen te ontbreken. In het verleden maakte de Hoge Raad op subtiele, voor buitenstaanders nauwelijks nog te volgen, wijze onderscheid in zaken, waarin het (cassatie)beroep niet meer tot een gunstiger resultaat kon leiden. In sommige situaties, bijvoorbeeld ingeval de aanslag reeds was vernietigd, vormde het ontbreken van procesbelang aanleiding het (cassatie)beroep niet-ontvankelijk te verklaren (vgl. onder meer HR 16 januari 1985, nr. 22.654, BNB 1985/88, HR 16 december 1998, nr. 33.916, BNB 1999/400, HR 10 augustus 2001, nr. 35.618, NTFR 2001/1228). In andere situaties, waarin het procesbelang ontbrak – bijvoorbeeld in het geval van nihilaanslagen – werd het (cassatie)beroep verworpen (vgl. onder meer HR 23 augustus 1989, nr. 25.516, BNB 1990/2, HR 8 september 1993, nr. 29.073, BNB 1993/310, HR 6 oktober 1999, nr. 34.831, BNB 1999/401 en HR 14 december 2001, nr. 36.470, NTFR 2001/1744). Thans is het ‘beleid’ van de Hoge Raad kennelijk aldus dat (cassatie)beroepen steevast niet-ontvankelijk worden verklaard, indien een door de rechter te geven uitspraak de indiener van het (cassatie)beroep niet in een gunstiger positie kan brengen. Ik wijs op: HR 8 april 2005, nr. 40.149, NTFR 2005/475, HR 8 september 2006, nr. 41.568, NTFR 2006/1297, HR 8 december 2006, nr. 42.929, NTFR 2007/37 en HR 15 december 2006, nr. 40.333, NTFR 2007/28. Ongetwijfeld zullen sommige – of wellicht alle – lezers deze problematiek met Van Brunschot2 in de categorie ‘punaises poetsen’ plaatsen. Ik kan hen daarin geen ongelijk geven, maar mij gaat het hier erom bloot te leggen dat de Hoge Raad is ‘omgegaan’ zonder dit ooit te hebben geëxpliciteerd.
Europeesrechtelijke ontwikkelingen dwingen de cassatierechter steeds vaker de bakens te verzetten. Zo is de Hoge Raad in het kader van de BPM-vrijstelling voor werknemers voor de uitleg van het begrip werknemer van een beperkte civielrechtelijke uitleg (HR 25 augustus 1993, nr. 27.847, BNB 1993/300) overgestapt naar een ruime materiële uitleg (HR 1 december 2006, nr. 41.879, NTFR 2007/48). In zijn conclusie voor dit arrest heeft A-G Wattel aangegeven dat de in BNB 1993/300 gegeven civielrechtelijke uitleg van het begrip werknemer in het licht van het EG-recht aan herziening toe is. Zoals gezegd, is de Hoge Raad daarin meegegaan zonder evenwel te reppen over BNB 1993/300. Verder kan worden gewezen op HR 22 december 2006, nr. 39.258, NTFR 2007/40, in welk arrest de cassatierechter Luxemburg inschakelt met betrekking tot een door een grensambtenaar geclaimde negatieve opbrengst van zijn Belgische woning, terwijl het rechtscollege in de vergelijkbare casus HR 20 december 2000, nr. 35.576, NTFR 2000/1925 in deze kwestie geen strijdigheid met het Europese recht kon ontwaren. In het arrest van 22 december 2006 wordt echter met geen woord gerept over het arrest van 20 december 2000.
Onbewust ‘omgaan’
Niet geheel uitgesloten kan worden dat de Hoge Raad bij het beoordelen van een voorgelegde casus een eerder door hem gegeven beslissing over het hoofd ziet en in het te berechten geval een ten opzichte van het niet-onderkende arrest afwijkende beslissing geeft, welke meebrengt dat in wezen wordt ‘omgegaan’. Voorbeelden hiervan heb ik echter niet één, twee, drie kunnen vinden. In dit verband zou moeten worden onderzocht of er zigzagkoersen in de jurisprudentie zijn te ontdekken.