NTFR 2008/1 - (Door)werken aan groepsrente in 2008

Hoewel het inmiddels ruim een jaar is geleden dat de Wet werken aan winst¹ in werking is getreden, is het nog steeds onduidelijk of de Europese Commissie de regeling van de groepsrentebox in art. 12c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) zal goedkeuren.² De groepsrentebox is door de Nederlandse regering bij brief van 13 juli 2006 bij de Europese Commissie aangemeld. Bij beschikking van 7 februari 2007³ heeft de Europese Commissie vastgesteld dat geen sprake is van een verboden steunmaatregel in de zin van art. 87, lid 1, EG, voor zover de groepsrentebox betrekking heeft op de opbrengsten van kortlopende beleggingen die door de belastingplichtige worden aangehouden met het oog op de verwerving van deelnemingen (‘overnamekas’). In dezelfde beschikking komt de Europese Commissie daarentegen tot de voorlopige conclusie dat de groepsrentebox overigens onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt en dat nader onderzoek noodzakelijk is om tot een definitief oordeel te komen. Het is niet uitgesloten dat de aldus door de Europese Commissie ingeleide formele onderzoeksprocedure van art. 88, lid 2, EG door haar wordt beëindigd met een ‘voorwaardelijke beschikking’,⁴ inhoudende dat de groepsrentebox alsnog wordt goedgekeurd, onder de voorwaarde dat hij op een of meerdere punten door Nederland wordt aangepast. Interessant is dat de Europese Commissie bij beschikking van 21 maart 2007⁵ ook de formele onderzoeksprocedure heeft geopend met betrekking tot het Hongaarse regime van de groepsrenteaftrek, dat in hoge mate vergelijkbaar is met de groepsrentebox. Bij lezing van laatstgenoemde beschikking valt namelijk op dat de Europese Commissie bij de beoordeling van de vraag of het Hongaarse regime van de groepsrenteaftrek moet worden aangemerkt als een verboden steunmaatregel, het optionele karakter daarvan mede in aanmerking neemt, terwijl in de beschikking van 7 februari 2007 het optionele karakter van de groepsrentebox in het geheel niet wordt genoemd. De vraag doet zich derhalve voor of de Europese Commissie zich inmiddels ook ten aanzien van de groepsrentebox op het standpunt stelt dat het optionele karakter daarvan onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt en zo ja, welke gevolgen dit eventueel heeft voor de fiscale behandeling van groepsrente in Nederland.

Groepsrentebox

De wetgever heeft met de invoering van de groepsrentebox beoogd het verschil in de fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen te verkleinen door een positief of negatief groepsrentesaldo (inclusief de opbrengsten van kortlopende beleggingen die worden aangehouden met het oog op de verwerving van een deelneming) bij het bepalen van de winst nog slechts voor 5/25,5 gedeelte in aanmerking te nemen, zodat de mogelijkheden van fiscale arbitrage tussen deze vermogensvormen aanzienlijk worden beperkt en tegelijkertijd hoofdkantoren en concernfinancieringscentra in Nederland zoveel mogelijk kunnen worden behouden.⁶ De groepsrentebox is echter alleen van toepassing op gezamenlijk verzoek van de belastingplichtige en alle met hem verbonden lichamen die in Nederland zijn onderworpen aan de vennootschapsbelasting. Een dergelijk verzoek geldt in beginsel voor een periode van drie jaren.

Blijkens de beschikking van 7 februari 2007 is de Europese Commissie vooralsnog van mening dat de groepsrentebox resulteert in een door art. 87, lid 1, EG verboden begunstiging van bepaalde ondernemingen, die de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt, aangezien:

1. uitsluitend ondernemingen die deel uitmaken van een groep kunnen opteren voor de groepsrentebox;

2. uitsluitend groepen van ondernemingen die rente ontvangen uit het buitenland per saldo een belastingvoordeel genieten, indien en voor zover de in het buitenland gevestigde debiteur tegen een tarief van meer dan 5% is onderworpen aan een belasting naar de winst en de rente volledig op zijn winst in mindering kan brengen; en

3. niet kan worden uitgesloten dat met name de groepen van ondernemingen die gebruik hebben gemaakt van de inmiddels ingetrokken CFA-regeling,⁷ die bij beschikking van 17 februari 2003⁸ door de Europese Commissie is aangemerkt als een onrechtmatige steunmaatregel, profijt zullen hebben van de groepsrentebox.

Indien en voor zover de groepsrentebox betrekking heeft op overnamekassen is volgens de Europese Commissie echter geen sprake van een verboden steunmaatregel, aangezien de groepsrentebox in zoverre een algemene maatregel vormt, waarvan alle belastingplichtigen op gelijke voet kunnen profiteren. Zoals gezegd, wordt in de beschikking met geen woord gerept over het optionele karakter van de groepsrentebox.

Reeds eerder heb ik aangegeven dat ik de motivering van het voorlopige oordeel van de Europese Commissie, dat de groepsrentebox (gedeeltelijk) een verboden steunmaatregel is, niet overtuigend vind.⁹ In de eerste plaats mist het kennelijk bij de Europese Commissie gerezen vermoeden dat de voormalige begunstigden van de CFA-regeling in feite het meeste baat zullen hebben bij de groepsrentebox, mijns inziens feitelijke grondslag, aangezien alle belastingplichtigen die in Nederland per saldo groepsrente ontvangen, kunnen opteren voor de groepsrentebox, ongeacht de geografische spreiding van de activiteiten van de groep waarvan zij deel uitmaken. Daarmee is de groepsrentebox niet alleen interessant voor het Nederlandse grootbedrijf, maar ook voor het midden- en kleinbedrijf.

In de tweede plaats ben ik van mening dat de enkele omstandigheid dat uitsluitend in grensoverschrijdende situaties per saldo een belastingvoordeel kan worden gerealiseerd, indien de in het buitenland gevestigde debiteur tegen een tarief van meer dan 5% is onderworpen aan een belasting naar de winst en de rente volledig op zijn winst in mindering kan brengen, niet betekent dat de groepsrentebox in feite internationale groepen van ondernemingen bevoordeelt. Het belastingvoordeel dat zich in grensoverschrijdende situaties manifesteert, vindt immers zijn oorzaak in dispariteiten tussen de fiscale behandeling van groepsrente door de lidstaten. Indien dergelijke dispariteiten al een distorsie veroorzaken die moet worden opgeheven, dan dient daartoe de procedure van art. 96-97 EG te worden gevolgd en niet die van art. 87-88 EG.

Ten slotte is de beperking van de groepsrentebox tot binnen een groep van verbonden lichamen ontvangen en betaalde rente mijns inziens gerechtvaardigd in het licht van de doelstelling van de groepsrentebox: het verkleinen van de mogelijkheden van fiscale arbitrage tussen eigen en vreemd vermogen. De keuze tussen eigen en vreemd vermogen zal immers met name binnen een groep van verbonden lichamen veelal in overwegende mate door fiscale overwegingen worden bepaald.

Groepsrenteaftrek

Zoals gezegd, vertoont het Hongaarse regime van de groepsrenteaftrek grote gelijkenis met de groepsrentebox. Onder dit regime kunnen belastingplichtigen er jaarlijks voor opteren dat het saldo aan groepsrente bij het bepalen van de winst slechts voor de helft in aanmerking wordt genomen. Een belangrijk verschil met de groepsrentebox is echter dat beleggingsinstellingen, banken en verzekeraars, alsmede het kleinbedrijf, van dit regime zijn uitgesloten.

Het wekt dan ook geen verwondering dat de Europese Commissie ten aanzien van het Hongaarse regime van de groepsrenteaftrek tot hetzelfde voorlopige oordeel komt als ten aanzien van de groepsrentebox. In aanvulling op de gronden die ook ten grondslag liggen aan het voorlopige oordeel over de groepsrentebox, neemt de Europese Commissie bij de beoordeling van de vraag of het Hongaarse regime van de groepsrenteaftrek een verboden steunmaatregel is niet alleen in aanmerking dat financiële instellingen en het kleinbedrijf daarvan zijn uitgezonderd, maar tevens het optionele karakter daarvan, dat volgens haar tot gevolg heeft dat groepen van ondernemingen alleen dan voor de groepsrenteaftrek zullen opteren, indien dit per saldo resulteert in een belastingvoordeel.

Op weg naar een verplichte groepsrentebox?

Indien de Europese Commissie inmiddels van mening is dat ook het optionele karakter van de groepsrentebox aan goedkeuring daarvan in de weg staat, zou zij bij voorwaardelijke beschikking onder meer kunnen bepalen dat de toepassing van de groepsrentebox door Nederland verplicht dient te worden gesteld. Indien de regering met deze voorwaarde akkoord zou gaan teneinde hoofdkantoren en concernfinancieringscentra in Nederland zoveel mogelijk te kunnen behouden, zou groepsrente in feite voor 20/25,5 gedeelte worden gedefiscaliseerd. Het verplicht stellen van de groepsrentebox zou ook overigens zeer goed passen in de doelstelling de mogelijkheden van fiscale arbitrage tussen eigen en vreemd vermogen in groepsverband te verkleinen. Ingeval daadwerkelijk zou worden overwogen het optionele karakter van de groepsrentebox te laten vervallen, dringt zich echter wel de vraag op of niet zou moeten worden gekozen voor een volledige defiscalisering van groepsrente, in die zin dat een in groepsverband verstrekte lening voor de heffing van de vennootschapsbelasting op dezelfde wijze wordt behandeld als een kapitaalstorting. Daarmee zou immers een aanzienlijke vereenvoudiging van de vennootschapsbelasting kunnen worden bereikt, aangezien de bestaande renteaftrekbeperkingen van art. 10a, 10b en 10d van de Wet overbodig zouden worden en kunnen worden afgeschaft.

Een volledige gelijkschakeling van eigen en vreemd vermogen in groepsverhoudingen zou bijvoorbeeld kunnen worden bereikt door art. 10, lid 1, onderdeel d, aldus te wijzigen, dat bij het bepalen van de winst niet langer in aftrek komen ‘renten – kosten daaronder begrepen – ter zake van een schuld alsmede waardemutaties van de schuld, indien de schuld onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen, daaronder begrepen een schuld die rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam in de zin van het vierde lid’. De in art. 10a, lid 4, en art. 12c, lid 5, opgenomen definities van ‘een met de belastingplichtige verbonden lichaam’, alsmede de delegatiebepalingen van art. 12c, lid 7 en 8, zouden dan kunnen worden opgenomen in een nieuw derde, vierde, vijfde respectievelijk zesde lid van art. 10. Art. 10a, 10b, 10d en 12c zouden dan geheel kunnen vervallen.

De gelijkschakeling van een schuldvordering als bedoeld in art. 10, lid 1, onderdeel d, met een deelneming ingevolge de meesleep- en meetrekregeling van art. 13, lid 4, onderdeel b, onderscheidenlijk lid 5, onderdeel b, zou automatisch tot gevolg hebben dat de voordelen uit hoofde van een rechtens dan wel in feite direct of indirect aan een verbonden lichaam verstrekte geldlening (of een daarmee vergelijkbare overeenkomst zoals financial lease of huurkoop) bij het bepalen van de winst buiten aanmerking blijven. Overigens zou de meetrekregeling van art. 13, lid 5, dan wel moeten worden uitgebreid met een nieuw onderdeel d, op grond waarvan kortlopende beleggingen ook met een deelneming worden gelijkgeschakeld, indien en voor zover aannemelijk is dat deze worden aangehouden met het oog op de verwerving van een deelneming.

Ten slotte zouden bij een volledige gelijkschakeling van eigen en vreemd vermogen in groepsverhoudingen de – met de vrijheid van vestiging (art. 43 EG) en het vrij verkeer van kapitaal (art. 56 EG) strijdige – bepalingen inzake de laagbelaste beleggingsdeelneming mijns inziens eveneens kunnen worden geschrapt. Ik zie namelijk niet in op welke grond een deelneming in een ‘passieve’ concernfinancieringsmaatschappij (daaronder begrepen een lichaam waarvan de bezittingen bestaan uit kortlopende beleggingen die worden aangehouden met het oog op de verwerving van deelnemingen) uitgesloten zou moeten worden van de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, indien de deelnemingsvrijstelling wel zou worden toegepast ingeval de bezittingen van een dergelijke maatschappij tot het vermogen van de belastingplichtige zelf zouden behoren. Bovendien zou hiermee een voor het internationale bedrijfsleven meer dan welkome vereenvoudiging van de deelnemingsvrijstelling – een van de pijlers van het Nederlandse vestigingsklimaat – worden bereikt.

Gevolgen voor het vestigingsklimaat

Een volledige gelijkschakeling van eigen en vreemd vermogen in groepsverhoudingen en de aanzienlijke vereenvouding van de deelnemingsvrijstelling die daardoor mogelijk wordt, zou ongetwijfeld een aanzuigende werking hebben op de vestiging van (Europese) hoofdkantoren en financieringscentra in Nederland. Overigens dient in dit verband wel rekening te worden gehouden met het op 30 december 2003 door de Europese Commissie ingediende voorstel¹⁰ om de rente- en royaltyrichtlijn¹¹ aldus te wijzigen, dat deze richtlijn voortaan alleen nog van toepassing is op rente en royalty’s die in de lidstaat van ontvangst effectief aan belasting zijn onderworpen. Indien de deelnemingsvrijstelling zou worden uitgebreid tot de voordelen uit hoofde van een aan een verbonden lichaam verstrekte geldlening, zou aan deze voorwaarde immers niet zijn voldaan, met als gevolg dat de lidstaat van betaling niet langer verplicht zou zijn de rente van (bron)belasting vrij te stellen.

Daarentegen zou het aanzienlijk minder aantrekkelijk worden om de (overname van) in Nederland gevestigde lichamen vanuit het buitenland met vreemd vermogen te financieren. De mogelijke nadelige gevolgen hiervan voor het Nederlandse vestigingsklimaat zouden mogelijk gedeeltelijk kunnen worden ondervangen door rente ter zake van schulden die rechtens dan wel in feite direct of indirect zijn verschuldigd aan een verbonden lichaam bij het bepalen van de winst wel in aftrek toe te laten, indien aannemelijk is dat de schuldeiser, of een daarmee verbonden lichaam, met het doel waarvoor de schuld is aangegaan, zelf een schuld is aangegaan bij een derde. Dit zou bovendien tot gevolg hebben dat arbitrage tussen een schuldvordering op een verbonden lichaam en een rechtens dan wel in feite direct of indirect daarmee verband houdende schuld aan een derde, niet (meer) mogelijk is. Art. 10, lid 1, onderdeel d, zou dan aldus kunnen worden aangepast, dat bij het bepalen van de winst niet langer in aftrek komen ‘renten – kosten daaronder begrepen – ter zake van een schuld alsmede waardemutaties van de schuld, indien de schuld onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen, daaronder begrepen een schuld die rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam in de zin van het vierde lid, behoudens voor zover dat lichaam, of een daarmee verbonden lichaam in de zin van het vierde lid, met het doel waarvoor de schuld is aangegaan rechtens dan wel in feite direct of indirect een schuld is aangegaan bij een niet verbonden lichaam of natuurlijke persoon’. De meesleep- en meetrekregeling van art. 13, lid 4, onderdeel b, onderscheidenlijk lid 5, onderdeel b, zouden in dat geval evenmin van toepassing zijn, met als gevolg dat de voordelen uit hoofde van de schuldvordering tegen het reguliere tarief in de belastingheffing zouden worden betrokken. Mijns inziens zou aan art. 10, lid 1, onderdeel d, dan wel een tweede volzin moeten worden toegevoegd, op grond waarvan door de belastingplichtige geen beroep op de tegenbewijsregeling kan worden gedaan, indien aannemelijk is dat de schuld rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houdt met een kapitaalstorting of andere aanwending van vermogen die onderdeel uitmaakt van een samenstel van transacties dat uitsluitend is gericht op het ontgaan van belastingheffing.

Teneinde de nadelige effecten voor het vestigingsklimaat verder te beperken, zou de budgettaire ruimte die door bovenstaande maatregelen ontstaat, moeten worden ingezet voor een verdere tariefsverlaging in de vennootschapsbelasting en/of de afschaffing van de dividendbelasting. Deze maatregelen zouden immers tot gevolg hebben dat de structurele budgettaire derving ten bedrage van € 475 miljoen per jaar, die volgens de regering het gevolg zou zijn van de invoering van een optionele groepsrentebox,¹² omslaat in een structurele stijging van de belastingopbrengst.

Tot besluit

Ik wens de staatssecretaris voor 2008 heel veel succes bij de verdere behandeling van het groepsrenteboxdossier. In het bijzonder hoop ik dat hij de koers die door zijn ambtsvoorganger is ingezet in de aanloop naar de Wet werken aan winst voortzet door praktijk en wetenschap in een vroegtijdig stadium te betrekken bij zijn eventuele plannen tot herziening van de behandeling van groepsrente in de vennootschapsbelasting.