NTFR 2008/1081 - De Hoge Raad misbruikt het procesrecht!

De affaire met betrekking tot de Kredietbank Luxemburg is juridisch nog niet achter de rug, maar heeft inmiddels interessante jurisprudentie opgeleverd. In de arresten die ik in deze column centraal stel, heeft de Hoge Raad recht gesproken over de plicht van de procespartijen om alle processtukken aan het dossier toe te voegen en is daarbij mede ingegaan op de uitzonderingen. Bestond er al de nodige kritiek op de vantoepassingverklaring van de geheimhoudingsbepaling in art. 8:29 Awb op het fiscale procesrecht, de Hoge Raad heeft er in deze arresten nog ‘een schepje bovenop’ gedaan. Dat een belastingplichtige volgens de Hoge Raad van ‘misbruik van procesrecht’ kan worden beschuldigd ingeval hij of zij slechts verzoekt tot overlegging van stukken waarvan vaststaat dat deze voor de procedure van belang zijn, had niemand kunnen bevroeden. Op de achtergronden, argumentatie en de gevolgen van de arresten van de Hoge Raad wordt hierna ingegaan.

1.0. De arresten van 25 april 2008 (nrs. 43.448 en 43.791)

1.1.Inleiding

Als er al een revolte is die voortvloeit uit de uniformering van het bestuursprocesrecht als gevolg van de inwerkingtreding van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) dan is het wel de verplichting van de inspecteur om ‘alle op de zaak betrekking hebbende stukken’ aan de rechter te overleggen. Het blijkt ook heden ten dage voor de inspecteur niet altijd eenvoudig om daadwerkelijk de transparantie te betonen die uit de wet nu eenmaal voortvloeit. Vanuit het verleden kan worden verklaard dat het in de praktijk voorkomt dat een inspecteur slechts de stukken inbrengt in de procedure op basis waarvan hij de aanslag heeft opgelegd. Dat deze echo uit het verleden werd goedgekeurd door Hof Den Haag kan slechts verbazing wekken. Op welke wijze dit hof heeft kunnen concluderen dat de verplichting ex art. 8:42 Awb niet zover gaat ‘dat de inspecteur gehouden is alle achterliggende stukken in het geding te brengen’ ontgaat mij (volledig). Uit de passages in de parlementaire geschiedenis die zijn opgenomen in de conclusie van A-G Wattel kan immers slechts het tegendeel worden afgeleid. Wattel concludeert ook in bredere zin dat sommige feitenrechters ‘de ouderwetse (pre-Awb) reflex’ lijken te hebben.

1.2.Processtuk

De Hoge Raad overweegt op grond van de parlementaire geschiedenis dat sprake is van een processtuk indien dat bescheid ‘van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak.’ Niet beslissend is derhalve of de aanslag ‘op basis van’ dit bescheid is opgelegd. Ook de – in de termen van Hof Den Haag – achterliggende stukken dienen door de inspecteur te worden overgelegd, indien deze van belang zijn voor de procedure. Tot zover is de rechtsoverweging te plaatsen in het kader van de tekst van de wet en de parlementaire geschiedenis.

Het is vervolgens allereerst de verdeling van de bewijslast die nadere aandacht vraagt. De Hoge Raad overweegt (in de laatste regel van r.o. 3.5.2) dat de belanghebbende ‘voldoende gemotiveerd’ dient te stellen dat een bescheid kwalificeert als processtuk. Hoe zou die belastingplichtige dat nu moeten doen? Met de inhoud van het stuk is hij immers niet bekend. Dat rechtsoverweging 3.5.2 als potentieel innerlijk tegenstrijdig dient te worden aangemerkt, kan worden vastgesteld indien het voorgaande wordt afgezet tegen een andere zin in diezelfde rechtsoverweging: ‘Indien een belanghebbende zich op het standpunt stelt dat een bepaald aan de inspecteur ter beschikking staand stuk dient te worden overgelegd omdat het op de zaak betrekking heeft, kan geen doorslaggevende betekenis toekomen aan de betwisting van dat laatste door de inspecteur. Die betwisting – evenals haar eventuele onderbouwing – berust immers mede op feitelijke gegevens (de inhoud van dat stuk) die aan de belanghebbende en de rechter niet bekend zijn, zodat zij door de belanghebbende niet kunnen worden weerlegd, en door de rechter niet op juistheid kunnen worden getoetst.’ Duidelijke en heldere overwegingen die tot geen andere conclusie kunnen leiden dan dat van dezelfde belanghebbende evenmin mag worden verlangd dat hij zijn verzoek tot overlegging van stukken diepgaand motiveert. Als de Hoge Raad wel een uitgebreide motivering van dit verzoek zou eisen, dan is de overweging immers innerlijk tegenstrijdig. Uit de conclusie van de advocaat-generaal kan worden opgemaakt dat van een voldoende motivering sprake is indien de verlangde stukken geenszins voetstoots irrelevant zijn, waarbij nog het volgende wordt aangetekend: ‘Van de belastingplichtige mag niet gevraagd worden aannemelijk te maken dat hij belang heeft bij kennisneming in verband met zijn stelplicht of bewijslast of anderszins, want de overleggingsplicht dient er nu juist toe de belanghebbende in staat te stellen te onderzoeken óf hij belang heeft bij het aanvoeren van hetgeen die stukken behelzen.’ Als het arrest van de Hoge Raad wordt gelezen in relatie tot de conclusie van de advocaat-generaal lijkt de enige gevolgtrekking te kunnen zijn dat aan de voorwaarde van de ‘voldoende motivering’ geen hoge inhoudelijke eisen mogen worden gesteld.

1.3.Uitzonderingsgevallen

Het arrest wekt bij mij met name verwondering vanwege de passages omtrent de uitzonderingsgevallen. De Hoge Raad overwoog dat een stuk aan het procesdossier dient te worden toegevoegd, ‘behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van art. 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht’.

Uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht?! In de doorwrochte conclusies van A-G Wattel wordt niet gerefereerd aan ‘misbruik van procesrecht’. Ook uit de wet, parlementaire geschiedenis en doctrine kan niet worden opgemaakt dat ‘misbruik van procesrecht’ een rol speelt bij de overleggingsplicht van procespartijen. Deze trouvaille komt dus geheel voor rekening (en risico) van de Hoge Raad. Daarbij komt dat het gebruik van het woord ‘als’ de rechter (nog meer) ruimte laat voor andere uitzonderingen op de overleggingsplicht. In het (fiscale) bestuursprocesrecht komt (een vorm van) misbruik van procesrecht slechts voor in de regels in verband met de proceskostenvergoeding (art. 8:75, lid 1, Awb) en in verband met de regels omtrent de datering van de ontvangst van een bezwaarschrift dat bij een onjuist bestuursorgaan ter post is bezorgd (art. 6:15, lid 3, Awb). Van een algemeen leerstuk dat in het gehele (fiscale) bestuursprocesrecht van toepassing kan worden verklaard, is geen sprake.

Uit de arresten kan (enigszins) worden afgeleid wat verstaan dient te worden onder ‘misbruik van procesrecht’. De Hoge Raad overwoog: ‘Opmerking verdient dat (in de onderhavige context) niet reeds sprake is van misbruik van procesrecht indien het belang van de belanghebbende bij de verlangde inzage niet opweegt tegen het belang van de Belastingdienst dat daardoor wordt geschaad, doch eerst indien de belanghebbende, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belang bij inzage en het belang van de Belastingdienst dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid geen aanspraak op inzage kan maken.’ Van misbruik van procesrecht zou mijns inziens slechts sprake kunnen zijn indien de belastingplichtige gebruikmaakt van bepaalde procesrechten om het proces te frustreren zonder dat hij daarmee op enigerlei wijze zijn eigen belangen dient. Het is nogal wat dat een belastingplichtige die vraagt om kennisneming van stukken waarvan vaststaat dat deze relevant zijn voor zijn procedure, zich in de opvatting van de Hoge Raad kan bezondigen aan ‘misbruik van procesrecht’. De onheuse intentie van de betrokken belastingplichtige speelt hierbij blijkbaar geen rol.

Voor mij is volstrekt onduidelijk waarom de beoordeling van de (al dan niet) onevenredige verhouding tussen de belangen van de belastingplichtige en de Belastingdienst niet kan worden geschaard onder art. 8:29 Awb. Als de ‘misbruik van procesrecht’-toets past in de beoordeling van het (al dan niet) bestaan van gewichtige redenen in de zin van art. 8:29 Awb, zou voor de Hoge Raad geen noodzaak kunnen hebben bestaan om naast de uitzondering in art. 8:29 Awb nog ruimte te laten voor andere uitzonderingsgevallen op de overleggingsplicht. Als argumentatie voor de invoering van de bepaling in art. 8:29 Awb kan in de parlementaire geschiedenis het volgende worden teruggevonden: ‘Maar het gaat ook om bescherming van het belang dat bepaalde gegevens niet, althans slechts in beperkte mate, openbaar worden.’ Indien een inspecteur stelt dat het overleggen van stukken zijn belangen onevenredig zou schaden, dan kan hij stellen dat hij gewichtige redenen heeft de stukken niet, of onder de voorwaarde van beperkte kennisneming aan de rechter te tonen. Nu art. 8:29 Awb daartoe ruimte biedt, is er mijns inziens geen enkele aanleiding voor de Hoge Raad om een nieuwe, buitenwettelijke uitzonderingsgrond (nevengeschikt aan de bepaling in art. 8:29 Awb) te formuleren.

Indien –‘for the sake of argument’– wordt aangenomen dat er uitzonderingsgevallen kunnen zijn die niet kwalificeren als gewichtige redenen in de zin van art. 8:29 Awb, terwijl de Hoge Raad meent dat deze stukken dan toch geheim moeten kunnen blijven, dan is er altijd nog de discretionaire bevoegdheid van de rechter zoals beschreven in art. 8:31 Awb. De inspecteur kan weigeren processtukken in te brengen. De belangen van de Belastingdienst kunnen door hem als argument worden aangevoerd ter rechtvaardiging van zijn handelwijze. Het is vervolgens aan de rechter om daaraan de consequenties te verbinden die hem of haar geraden voorkomen. Deze kan dan besluiten dat de belangen van de Belastingdienst de weigering tot overlegging van processtukken rechtvaardigen. In die situatie zal de enige consequentie waarschijnlijk zijn dat wordt gepoogd enige processuele compensatie te bieden aan de belastingplichtige.

Ook de bepaling in art. 8:31 Awb maakt dus de overweging van de Hoge Raad omtrent de ‘uitzonderingsgevallen als misbruik van recht’ overbodig.

2.0. De onwerkbaarheid van het arrest

Buiten (mijn) constatering dat er juridisch geen enkele noodzaak bestaat andere uitzonderingsgevallen te formuleren dan de uitzondering in art. 8:29 Awb, dreigen als gevolg van de overweging problemen in de praktijk.

De wetgever heeft in art. 8:29 Awb vastgelegd op grond waarvan het een procespartij is toegestaan bepaalde processtukken niet over te leggen dan wel onder de voorwaarde van beperkte kennisneming in te brengen. Ofschoon de Hoge Raad er aan te pas diende te komen om aan te geven of een afzonderlijke geheimhoudingskamer toegestaan is, heeft de wetgever in voormelde bepaling een juridische infrastructuur beschreven op welke wijze de rechter dient te handelen in geval een procespartij een beroep doet op art. 8:29 Awb.

De hamvraag is nu of dit juridische spoorboekje eveneens van toepassing is indien de inspecteur stelt dat processtukken worden achtergehouden vanwege misbruik van procesrecht. Geldt de regel dat de rechter in een soort voorprocedure à la art. 8:29, lid 3, Awb kennisneemt van de stukken zonder dat de wederpartij van deze stukken kennisneemt? Zo ja, kan dan de belastingplichtige afdwingen dat ‘verse’ rechters de zaak beoordelen indien het rechterlijk college na kennisneming van de stukken meent dat sprake is van misbruik van procesrecht? Met de antwoorden ben ik niet bekend. Als de Hoge Raad meent dat er aan de wettekst en parlementaire geschiedenis een nieuwe uitzondering dient te worden toegevoegd, dient de feitenrechter processueel enigszins op weg te worden geholpen. Na alle rechtsvragen omtrent de geheimhoudingskamer die niet in overeenstemming was met de tekst van art. 8:29 Awb, had het voor de hand gelegen dat de Hoge Raad een spoorboekje had geschreven in verband met het nieuwe ‘misbruik van recht’.

De feitenrechter doet er mijns inziens verstandig aan een beroep op ‘misbruik van procesrecht’ op te vatten als een beroep op gewichtige redenen tot geheimhouding in de zin van art. 8:29 Awb. Vervolgens kan de regeling van dit artikel worden toegepast. De rechter kan dan de stukken beoordelen zonder dat de wederpartij daarvan kennis kan nemen.

Een andere mogelijkheid wordt gevormd door art. 8:31 Awb. De rechter kan dan aan de handelwijze van de inspecteur de consequentie verbinden die geraden voorkomt. Nadeel hiervan is dat de rechter dan geen kennis kan nemen van de geheimgehouden stukken.

3.0. Afronding

De nadere uitzondering in verband met misbruik van procesrecht is juridisch niet noodzakelijk en is voor de praktijk niet goed werkbaar. De tendens die uit dit arrest kan worden afgeleid, is dat de Hoge Raad klaarblijkelijk ruimte heeft willen creëren om het de inspecteur in bepaalde gevallen te vergunnen stukken achter te houden. Deze tendens sluit aan bij de tijdsgeest waarin overheidsinstanties ruimere bevoegdheden worden gegeven om in het belang van de gemeenschap op te kunnen treden. Rechtshandhaving heeft daarmee de bovenhand gekregen boven de rechtsbescherming. De wetgever heeft zich laten gelden door onder meer de bepaling in art. 8:29 Awb. Daarop is veel kritiek gekomen. Een restrictief gebruik werd toegezegd van deze bepaling die een flagrante schending betekent op een van de weinige beginselen van behoorlijke procesorde, het beginsel van hoor en wederhoor. Dat de Hoge Raad deze bepaling in art. 8:29 Awb feitelijk oprekt, bewijst (nogmaals) dat de rechtshandhaving thans hoog in het vaandel staat, terwijl de bestaande rechtsbescherming langzaam maar zeker afbrokkelt.