NTFR 2008/1227 - Tussen belastingrecht en effectenrecht; is de weg naar de Wft altijd even goed begaanbaar?

Op 1 januari 2007 is de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) in werking getreden. Deze wet bevat een groot deel van het Nederlands effectenrecht c.q. toezichtrecht financiële markten.¹ In het belastingrecht vindt op velerlei plaatsen verwijzing plaats naar die Wft. Voor de belastingwetten kan worden gewezen op de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de loonbelasting 1964, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB 1969), de Wet op de dividendbelasting 1965 en – binnenkort – de Wet op belastingen van rechtsverkeer.² Ook de formele wetten, de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de Invorderingswet 1990, verwijzen naar de Wft.³

Geboeid door grensvlakken tussen belastingrecht en privaatrecht en andere terreinen van het publiekrecht sta ik in deze bijdrage stil bij de vraag of de koppeling naar de Wft op de beoogde wijze uitwerkt wat het sinds 1 augustus 2007 in art. 6a Wet VPB 1969 ingevoerde regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling (hierna: VBI) betreft.⁴ Hierbij is natuurlijk van belang dat de belastingwetten en de Wft elk een eigen doel hebben. De belastingwetten beogen juridische grondslag te bieden voor het ontstaan en de omvang van de belastingschuld. Zij bieden dus bescherming in de relatie tussen burger en overheid. De Wft heeft – kort gezegd – tot doel de afnemers van financiële diensten te beschermen tegen ongewenst gedrag van financiële instellingen en de goede werking van de financiële markten te bevorderen.⁵ De Wft regelt dus niet alleen verhoudingen tussen burgers onderling maar ook tussen burger en overheid.⁶

1. VBI en Wft

In het VBI-regime speelt de Wft op verschillende wijzen een rol. In de eerste plaats komt slechts een beleggingsinstelling als bedoeld in art. 1:1 Wft in aanmerking voor toepassing van het regime. Voorts mag een VBI uitsluitend beleggen in financiële instrumenten. Daarvoor verwijst de wet vooral naar het eveneens in art. 1:1 Wft gegeven begrip van financieel instrument. Ik zal in deze bijdrage stilstaan bij deze begrippen. Op deze plaats zal ik niet ingaan op de eis van het beleggen met toepassing van het beginsel van risicospreiding⁷ en de eis dat de beleggingsinstelling (semi)open end moet zijn.⁸

2. Beleggingsinstelling als bedoeld in de Wft

Art. 6a, lid 1, Wet VPB 1969 stelt buiten twijfel dat alleen beleggingsinstellingen als bedoeld in art. 1:1 Wft voor toepassing van het VBI-regime in aanmerking komen. Volgens de Wft kan een beleggingsinstelling een beleggingsmaatschappij of een beleggingsfonds zijn. Daarmee wordt bedoeld een al dan niet in een rechtspersoon ondergebracht vermogen waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen. Een in een rechtspersoon ondergebracht vermogen is een beleggingsmaatschappij. Een beleggingsfonds is daarentegen een niet in rechtspersoon ondergebracht vermogen, zoals een fonds voor gemene rekening.

De precieze achtergrond van deze wijze van wetstechniek (verwijzing naar een andere wet dan een belastingwet) is mij niet helemaal duidelijk maar denkelijk gaat het erom om de faciliteit alleen open te stellen voor beleggingsinstellingen die zich richten tot het publiek.⁹ Ook is helder dat het VBI-regime vanuit concurrentieoverwegingen niet open mag staan voor materiële ondernemingen. Het gaat dus in wezen om de – bekende – afbakening tussen beleggen en ondernemen. Slechts beleggingsactiviteiten mogen voor een gunstige regeling in aanmerking komen. Dit is veelal ingegeven door het feit dat collectieve belegging niet nadeliger mag zijn dan rechtstreekse belegging.¹⁰ Ook kan het worden verklaard door het feit dat wij hebben afgesproken dat pensioengelden eerst bij uitkering in de belaste sfeer worden getrokken. In de opbouwfase dienen pensioengelden niet met belastingheffing te worden geconfronteerd¹¹, maar dienen er vehikels te bestaan om deze gelden te beleggen.

De verwijzing naar de Wft roept de vraag op of een eigen fiscale betekenis toekomt aan de begrippen die zijn ontleend aan de Wft. Deze vraag is in de MvT en de NnavV stellig ontkennend beantwoord.¹² Hiermee zouden interpretatieverschillen niet moeten voorkomen. In dit licht bezien kan de vraag worden gesteld wat onder collectief beleggen moet worden verstaan. Bij de beantwoording van deze vraag moet voor ogen worden gehouden dat conform de bedoeling van de wetgever voor toepassing van het VBI-regime geen aandeelhouderseisen zijn gesteld. Het behoeft geen betoog dat dit met elkaar botst. Collectiviteit en het ontbreken van eisen omtrent aandeelhouders verhouden zich niet met elkaar. Aanvankelijk was de minister van Financiën zelfs van mening dat een VBI één aandeelhouder kon hebben. Letterlijk staat het volgende te lezen in de NnavV:¹³

‘Daarbij moet worden bedacht dat zonder aandeelhouderseisen ook ondernemingen enig aandeelhouder kunnen zijn van een vrijgestelde beleggingsinstelling.’

Deze uitlating verhoudt zich niet met de collectiviteit die de Wft eist, zodat er kennelijk een eigen fiscale invulling aan wordt gegeven. Hoewel een nadere definitie van collectiviteit in de Wft ontbreekt, begrijp ik dat het begrip in het effectenrecht vrij letterlijk moet worden uitgelegd: één en één is twee en dus collectief. Het begrip collectieve belegging dient slechts ter afbakening van individueel vermogensbeheer.¹⁴ Persoonlijk meen ik dat hier de schoen wringt. Als het regime is ontworpen om het collectief sparen voor later te faciliëren¹⁵, is het niet bedoeld voor zelfstandige individuen die belastingminimalisatie zoeken. Het is bedoeld voor individuen die hun vermogensbeheer wegens tijd- en kennisgebrek en uit overwegingen van schaalvergroting uitbesteden en aldus handelend niet mogen worden geconfronteerd met extra belastingheffing op het niveau van de beleggingsinstelling.

Tijdens de parlementaire behandeling is de staatssecretaris van Financiën daarom geconfronteerd met de invulling van het begrip collectief. De vraag of een verdeling van 99% en 1% nog als collectief beleggen kan worden aangemerkt beantwoordde hij in de Eerste Kamer bevestigend.¹⁶ Echter, nadat het voorstel wet was geworden heeft hij in een besluit gesteld dat van collectiviteit geen sprake is in het geval van materieel individueel vermogensbeheer.¹⁷ Hiermee komt hij dus terug op zijn eerdere in het parlement gedane uitspraak. In de praktijk is dit besluit niet goed ontvangen.¹⁸ Dit is niet verwonderlijk gelet op de eerdere uitlatingen dat er geen aandeelhouderseisen zullen worden gesteld en dat zelfs één aandeelhouder mogelijk is. De staatssecretaris heeft daarom zijn bij besluit gedane uitlatingen verzacht. Thans legt het Ministerie van Financiën het begrip collectieve belegging zo uit dat daarvan sprake is als de verhouding 90%-10% is.¹⁹ Dit houdt – kort gezegd – in dat maximaal 90% kan worden geplaatst bij één aandeelhouder. Het andere belang mag bij naaste familie berusten mits zij dat zelfstandig kunnen financieren. Aldus is de 1%-norm vervangen door een 10%-norm. Hoewel de praktijk groot belang heeft bij duidelijkheid over de uitvoering van de regeling in de praktijk, blijft toch wel de vraag hoe deze uitleg zich verhoudt met de duidelijke wettekst en de eerder gedane uitlatingen. Ook dit zou in het besluit van 10 maart 2008 kunnen worden verhelderd.

3. Financieel instrument in de zin van de Wft

Zoals gezegd mag een VBI uitsluitend in financiële instrumenten beleggen. Zie art. 6a, lid 1, Wet VPB 1969. Lid 3 maakt vervolgens duidelijk wat onder financiële instrumenten moet worden verstaan. Ten eerste moet daaronder worden verstaan financiële instrumenten als bedoeld in art. 1:1 Wft. Een VBI mag echter niet beleggen in Nederlandse onroerende zaken en rechten die daarop direct of indirect betrekking hebben, zoals een recht van opstal, recht van erfpacht e.d. Hoewel deze zaken en rechten op zichzelf niet als financieel instrument als bedoeld in art. 1:1 Wft kunnen worden aangemerkt, sluit de wet uit dat daarin kan worden belegd door deze zaken en rechten als fiscaal transparant financieel instrument te verpakken.²⁰ Wel mag belegd worden in aandelenvennootschappen.²¹

Behalve in financiële instrumenten als bedoeld in art. 1:1 Wft mag een VBI ingevolge onderdelen b, c en d van art. 6, lid 3, Wet VPB 1969 ook beleggen in.

• derivatencontracten voor de overdracht van kredietrisico;

• opties, futures, swaps, termijncontracten en andere derivatencontracten die betrekking hebben op klimaatvariabelen, emissievergunningen, inflatiepercentages of andere economische statistieken en die in contanten moeten worden afgewikkeld; en

• financiële contracten ter verrekening van verschillen.

Mijns inziens is hier sinds de aanpassing van de Wft aan de zgn. Mifid-richtlijn²² sprake van een doublure.²³ Deze beleggingsvormen staan thans ook in art. 1:1 Wft genoemd. Onderdeel i van de definitie van financieel instrument in art. 1:1 Wft stemt overeen met art. 6a, lid 3, onderdeel d, Wet VPB 1969, onderdeel j met art. 6a, lid 3, onderdeel c, Wet VPB 1969 en onderdeel h met art. 6a, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969. Wel zij opgemerkt dat art. 6a, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 spreekt over derivatencontracten en de Wft over ‘afgeleid instrument’. Echter, in de Engelse tekst van de richtlijn wordt gesproken van ‘derivative instruments for the transfer of credit risk’. Mijns inziens is op dit punt slechts sprake van een verschil in vertaling. Gelet hierop lijken mij de onderdelen b-d van art. 6a, lid 3, Wet VPB 1969 dus overbodig geworden. In art. 6a, lid 1, Wet VPB 1969 zou mijns inziens kunnen worden volstaan met verwijzing naar het Wft-begrip financieel instrument. Lid 3 zou kunnen bepalen dat niet in Nederlands vastgoed kan worden belegd. Dat zou pas mogelijk zijn als een bijzonder regime wordt ingevoerd voor de belegging in vastgoed, zoals een vastgoedbronheffing.²⁴ Tevens zou in lid 3 kunnen worden bepaald dat het een VBI is toegestaan banktegoeden aan te houden, ook al is sprake van een geldschuldvordering en niet van een financieel instrument. Dit is in de parlementaire geschiedenis toegezegd.²⁵

4. Slot

De verwijzing in belastingwetten naar de Wft is een efficiënte wijze van wetgeving. Minder regels zijn nodig. Wel roept het verschillende vragen op waarop de fiscalist niet altijd een antwoord weet. Van de fiscalist wordt in toenemende mate gevergd dat hij zich bekwaamt in het effectenrecht. Hoewel aanvankelijk gesteld is dat de Wft-begrippen autonoom moesten worden uitgelegd lijkt het Ministerie van Financiën het begrip collectief beleggen toch een fiscale inhoud te willen geven. Het recente besluit van 10 maart 2008 biedt daarvan een goed voorbeeld, maar daarop is verzachting aangebracht. In hoeverre het Ministerie van Financiën zich daarmee het recht voorbehoud om aan andere Wft-begrippen een eigen invulling te geven, moet nog worden bezien. Een eigen fiscale definitie van het begrip financieel instrument lijkt inmiddels achterhaald. Op dit punt zou kunnen worden volstaan met een verwijzing naar de Wft en met het geven van een bijzondere regeling waarmee de belegging in Nederlands vastgoed wordt uitgesloten. Het is mijns inziens aan te bevelen dat het besluit van 10 maart 2008 wordt aangepast om de weg naar de Wft te verlichten teneinde deze weg nog beter begaanbaar te maken.