NTFR 2008/1263 - De aftrek van kosten in de Vennootschapsbelasting en de wetgever

De aftrek van kosten in de vennootschapsbelasting (VPB) staat onder druk. Door het schrappen van aftrekposten heeft de wetgever de afgelopen decennia de grondslag waarover VPB wordt geheven geleidelijk aan groter gemaakt. Mede dankzij de introductie van aftrekverboden kon het tarief van de VPB worden verlaagd van 46%¹ in 1970, toen de huidige vennootschapsbelasting voor het eerst werd geheven, tot 25,5% nu.

In deze Opinie wordt eerst ingegaan op het begrip ‘kosten’ in de VPB. Daarna wordt een overzicht gegeven van de kostenaftrekverboden die de wetgever gedurende het bestaan van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 heeft doorgevoerd. Vervolgens worden de argumenten voor deze aftrekverboden beschreven. Daarna volgen een analyse en conclusie, waarbij de argumenten voor de aftrekverboden en soms ook hun vormgeving kritisch zullen worden bejegend.

Het begrip ‘kosten’ voor de VPB

In de Wet VPB 1969 is geen bepaling opgenomen die kan dienen als een definitie van het begrip ‘kosten’ dat voor deze wet wordt gehanteerd. Het voor de VPB te hanteren kostenbegrip moet via art. 8, lid 1, Wet VPB 1969² worden afgeleid uit de definitie van het begrip ‘winst uit onderneming’ zoals dat is vastgelegd in art. 3.8 Wet IB 2001. Dit artikel luidt:

‘Winst uit onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming’

Op grond van dit artikel wordt unaniem geconcludeerd dat winst een saldo- of nettobegrip is. Dat wil zeggen: bij de berekening van de winst worden de kosten in mindering gebracht. De omschrijving van art. 3.8 Wet IB 2001 geeft vervolgens uitsluitsel, althans wordt verondersteld dat te doen, over de aard van de kosten die voor de (IB en) VPB in mindering mogen worden gebracht, namelijk: kosten zijn uitgaven die zijn gedaan met het oog op de zakelijke belangen van de door de betrokken belastingplichtige uitgeoefende onderneming. Verburg³ verwijst in verband met het hier geformuleerde kostenbegrip naar art. 10, lid 1, Wet IB 1914. De tekst van deze bepaling kwam overeen met die in art. 12, lid 3, Besluit IB 1941. Daar werd het begrip ‘kosten’ als volgt omschreven: ‘onder bedrijfs of beroepskosten worden verstaan de kosten nodig voor de uitoefening van het bedrijf of beroep of rechtstreeks daartoe betrekking hebbende’.

Uit deze omschrijving kan worden afgeleid dat binnen het voor de VPB⁴ geldende kostenbegrip een tweedeling kan worden gemaakt. Onderscheiden kunnen worden kosten die noodzakelijk zijn voor de bedrijfsuitoefening en kosten die weliswaar betrekking hebben op de bedrijfsuitoefening maar daarvoor niet noodzakelijk zijn. In zijn arrest van 31 december 1958, BNB 1959/67, heeft de Hoge Raad deze laatste categorie als volgt gedefinieerd:

‘dat onder kosten rechtstreeks op het bedrijf betrekking hebbende, vallen uitgaven, die, al mogen zij voor de uitoefening van het bedrijf niet noodzakelijk zijn geweest, zijn gedaan met het oog op de zakelijke belangen van het bedrijf’

Deze definitie geeft aan dat onder het kostenbegrip niet alleen uitgaven worden gerangschikt die in alle opzichten zakelijk verantwoord zijn. Doorslaggevend is het motief waarop een uitgave is gebaseerd. Niet of het efficiënter had gekund. Illustratief is ook hetgeen de regering verklaarde bij de totstandkoming van de Wet VPB 1969⁵:

‘Over de aftrekbaarheid van een uitgaaf wordt – door belastingadministratie en rechter – beslist uitsluitend aan de hand van de vraag of de uitgaaf op zakelijke overwegingen berustte. Zou de fiscus zich een oordeel moeten vormen over de oirbaarheid, de doelmatigheid of de onvermijdelijkheid van gedane uitgaven om op grond daarvan te kunnen beslissen over de aftrekbaarheid, geheel of ten dele, van die uitgave, waarna dan weer beroep op de administratieve rechter openstaat, dan zou zulks ontaarden in oeverloze discussies. Het uitsluiten van bepaalde uitgaven door deze met name te noemen leidt tot afbakeningsmoeilijkheden en betekent een willekeurige ingreep in het winstbegrip. Zo komt in bepaalde bedrijfstakken het geven van geschenken of fooien meer voor dan in andere, niet op grond van overwegingen in de privésfeer maar met zakelijke doeleinden’.

Uit het citaat blijkt overigens niet alleen dat de Belastingdienst zich moet onthouden van een oordeel over ‘de oirbaarheid, de doelmatigheid of de onvermijdelijkheid’ van een uitgave, maar ook dat de wetgever principieel niet wenst over te gaan tot het weren van met name genoemde aftrekposten omdat dit zou leiden tot ‘afbakeningsmoeilijkheden’ en ‘een willekeurige ingreep in het winstbegrip’. Dat de wetgever deze principiële houding, aangeduid met de term ‘fiscale neutraliteit’, inmiddels heeft opgegeven zal hierna blijken.

Het overzicht van de aftrekverboden

De Wet VPB 1969 zoals deze in 1970 ging gelden, kende nauwelijks kostenaftrekverboden. Voor zover zij zich toch voordeden, betrof het kosten die betrekking hadden op vrijgestelde voordelen⁶, de toekenning van commissarisbeloningen aan aanmerkelijkbelangaandeelhouders⁷ en de kosten van buitenlandse deelnemingen⁸. Met ingang van 1 juli 1989 is aan de wet een (meestal gedeeltelijk) aftrekverbod voor gemengde kosten toegevoegd.⁹ De regeling rond gemengde kosten is daarna nog een aantal keren aangepast om aan de eisen van de tijd, zoals de wetgever deze ervoer, te voldoen. Na de invoering van de aftrekbeperking voor gemengde kosten voerde de wetgever aftrekverboden door voor geldboeten¹⁰, kosten van misdrijven¹¹ (daaronder begrepen: uitgaven ter zake van agressieve dieren) en steekpenningen¹².

Op 24 december 1996¹³ is een aftrekverbod voor rente, overige kosten en valutaresultaten ingevoerd in situaties waarin sprake is van winstdrainage. Daarna volgde met ingang van 1 januari 2002¹⁴ een renteaftrekverbod voor hybride leningen, dat overigens met ingang van 1 januari 2007¹⁵ goeddeels weer is afgeschaft. In de nasleep van het Bosalarrest¹⁶ is vanaf 1 januari 2004¹⁷ de aftrek van rente en kosten van geldleningen verschuldigd aan concernlichamen bij onderkapitalisatie verboden en is het aftrekverbod voor (financierings)kosten van buitenlandse deelnemingen opgeheven. Na een andersluidend arrest van de Hoge Raad uit 2002¹⁸ herstelde de wetgever op 1 februari 2005 de niet-aftrekbaarheid van aankoopkosten van deelnemingen met terugwerkende kracht.¹⁹ Ten slotte is in het kader van de Wet werken aan winst²⁰ een aftrekverbod ingevoerd voor de uitreiking van eigen aandelen en opties op eigen aandelen, en de verkoopkosten van een deelneming.

De vorm van aftrekbeperkingen

De in het vorige onderdeel vermelde aftrekverboden zijn absoluut in de zin dat zij een aanpassing inhouden van het totaalwinstbegrip. Zij leiden tot een vergroting van de grondslag waarop het tarief van de VPB wordt toegepast (door het niet in aftrek toelaten van zakelijke kosten). Aftrekbeperkingen komen echter ook voor in de vorm van aanpassingen van het jaarwinstbegrip. De bij de Wet werken aan winst ingevoerde beperkingen bij de afschrijvingen op gebouwen en andere bedrijfsmiddelen vormen daarvan de meest in het oog lopende voorbeelden. Een mengvorm van een kostenaftrekbeperking die zich kan manifesteren op zowel het gebied van de totaalwinst als de jaarwinst was tot 2007 in de Wet VPB 1969 opgenomen in de vorm van kostenaftrektemporiseringsmaatregelen voor overnameholdings, en belangen in niet-onderworpen buitenlandse dochters en passieve financieringsmaatschappijen. Anno 2008 is deze vorm van aftrekbeperking niet langer openomen in de Wet VPB 1969.

Hierna zal de aandacht alleen uitgaan naar de aftrekbeperkingen die leiden tot een aanpassing van de totaalwinst: de aftrekverboden.

De motieven voor het invoeren van de aftrekverboden

Inleiding

In dit onderdeel worden de motieven beschreven die hebben geleid tot de introductie van de kostenaftrekverboden in de Wet VPB 1969. Daarbij is de parlementaire geschiedenis van de aftrekverboden als uitgangspunt gebruikt.

De bij invoering van de Wet VPB 1969 bestaande aftrekverboden

Hoewel aan het kostenaftrekverbod ter zake van vrijgestelde voordelen geen bijzondere aandacht is besteed tijdens de parlementaire behandeling van de Wet VPB 1969, is het niet moeilijk hiervoor een verklaring te vinden. De vrijstellingen waar het hier om gaat – de bosbouwvrijstelling, de landbouwvrijstelling en de kwijtscheldingswinstvrijstelling – zijn bedoeld als nettovrijstellingen.²¹ Het is de bedoeling de saldoresultaten van bepaalde activiteiten of vermogensbestanddelen volledig buiten de winst te houden.²²

Wat de commissarisbeloning betreft is de verklaring voor de niet-aftrekbaarheid wel te vinden in de parlementaire geschiedenis.²³ Deze verklaart: ‘De rechtsgrond van deze gedeeltelijke niet-aftrekbaarheid wordt gevonden in het feit dat de beloningen veelal niet ten volle een vergoeding voor gepresteerde arbeid vormen, doch ten dele het karakter hebben van winstuitdelingen’.

Het laatste aftrekverbod dat bij invoering van de Wet VPB 1969 in deze wet werd opgenomen, het aftrekverbod voor kosten van buitenlandse deelnemingen, had protectionistische trekken. De wetgever achtte het aftrekverbod raadzaam met het oog op het gevaar dat Nederlandse moedervennootschappen zonder aftrekverbod in aanzienlijke mate zou worden ingezet bij de overneming van buitenlandse deelnemingen met geleend geld. De daaruit voortvloeiende renteaftrek werd ongerijmd geacht omdat bedoelde overnames geen bijdrage leverden aan in Nederland belastbare winst.

Het (gedeeltelijke) aftrekverbod voor gemengde kosten

Het per 1 juli 1989 ingevoerde aftrekverbod voor gemengde kosten is een principiële inbreuk op de regel dat uitgaven die zijn gebaseerd op zakelijke motieven in aftrek komen bij de berekening van de winst. In de memorie van toelichting²⁴ wordt dit onderstreept met de verklaring dat met de invoering van het aftrekverbod niet beoogd is de grens tussen zakelijke uitgaven en onttrekkingen te verleggen. Met andere woorden: het gaat om een (gedeeltelijk) aftrekverbod voor zakelijk gemotiveerde uitgaven.

Het begrip ‘gemengde kosten’ wordt in de parlementaire geschiedenis omschreven als ‘kosten en lasten die in het kader van de onderneming opkomen, maar waarin toch doorgaans een privé-element te onderkennen valt hetgeen dan zowel de ondernemer²⁵ zelf kan betreffen als degenen die bij hem in loondienst zijn dan wel degenen met wie hij zakelijke contacten onderhoudt’.²⁶ Opvallend is dat deze omschrijving niet in de tekst van de wet is terecht gekomen. De aftrekverboden zijn post voor post benoemd in de wet.²⁷

In de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis zijn diverse argumenten aangevoerd voor het (gedeeltelijke) aftrekverbod voor gemende kosten. Als eerste wordt verwezen naar een kennelijk vrij breed gevoelde wens om iets te doen aan de aftrekbaarheid van gemengde kosten. Als tweede argument wordt de conflictstof genoemd die de aftrek van gemengde kosten tussen fiscus en belastingplichtigen oplevert. Een (gedeeltelijk) aftrekverbod zou aan de daaruit voortvloeiende discussies een einde kunnen maken. Het derde argument is dat de systematiek van een onbeperkte aftrek van gemengde kosten een onbedoelde stimulans inhoudt voor het doen van deze uitgaven omdat de nettokosten van deze uitgaven door hoge belastingtarieven laag zijn en besparingen op deze uitgaven door diezelfde tarieven maar tot een beperkte netto-inkomensstijging leiden. Het laatste argument voor de invoering van een (gedeeltelijk) aftrekverbod voor gemengde kosten is dat de meeropbrengst die met dit aftrekverbod wordt gerealiseerd, kan worden gebruikt voor een verlaging van het tarief. Met andere woorden: grondslagverbreding in ruil voor tariefsverlaging.

Aftrekverboden voor geldboeten, kosten van misdrijven en steekpenningen

Het aftrekverbod voor geldboeten is door de wetgever gemotiveerd met een verwijzing naar het strafrecht. Aan de doeltreffendheid van het strafrecht wordt tekort gedaan, aldus de parlementaire toelichting bij dit aftrekverbod²⁸, indien in de ondernemingsuitoefening opkomende geldboeten ten laste van de winst kunnen worden gebracht. Immers, in dat geval betaalt de fiscus mee aan de boete. Dit kan bovendien tot rechtsongelijkheid leiden: de particulier die dezelfde boete is verschuldigd, zal de volle last van de boete ervaren, terwijl de ondernemer zonder aftrekverbod, zoals aangegeven, slechts een nettolast ervaart.

Het aftrekverbod voor kosten van misdrijven moet worden gezien in het licht van de wens van de wetgever om de rechtsorde optimaal te beschermen²⁹: met het aftrekverbod wordt de onbetamelijkheid van de gedraging die heeft geleid tot een strafrechtelijke veroordeling nog eens onderstreept. Het aftrekverbod voor steekpenningen is ingegeven door dezelfde overwegingen als het aftrekverbod voor kosten van misdrijven.

Het aftrekverbod voor rente en andere lasten in geval van winstdrainage

De invoering van een wettelijk aftrekverbod voor rente, overige kosten en valutaresultaten ter zake van schuldigerkenningen en geldleningen ingeval van winstdrainage vormde geen radicale breuk met de praktijk vóór invoering van dit aftrekverbod. Op basis van de rechtspraak werd de aftrek van rente in dergelijke gevallen al geweigerd met toepassing van fraus legis of richtige heffing.³⁰ Met het wettelijk verankerde aftrekverbod streefde de wetgever dan ook vooral naar het vergroten van de duidelijkheid en rechtszekerheid door codificatie van de rechtspraak.³¹ Daarnaast werd de gelegenheid echter te baat genomen om de resultaten van de rechtspraak aan te scherpen.³²

Het aftrekverbod voor rente verschuldigd over hybride leningen

Het aftrekverbod voor rente verschuldigd over hybride leningen werd vooral in de wet opgenomen om de samenhang tussen de IB en de VPB te bewaren. Met de invoering van de Wet IB 2001 dreigde de situatie te ontstaan dat vermogensvormen (hybride leningen) werden ontwikkeld die voor beleggers het karakter zouden hebben van eigen vermogen (met recht op een aandeel in de winst van de debiteur), terwijl zij voor de VPB als vreemd vermogen zouden worden behandeld. Zonder wettelijk ingrijpen zou een situatie ontstaan waarin de (winstafhankelijke) rente over deze vermogensvormen voor de VPB aftrekbaar zou zijn, terwijl de crediteur, evenals een aandeelhouder, zou worden belast tegen het ‘gematigde’ regime van box 3. Door het aftrekverbod kon worden bereikt dat de rente verschuldigd over hybride leningen, evenals dividend, niet aftrekbaar was voor de VPB.³³

Toen bleek dat de ontwikkeling van hybride leningen als hiervoor bedoeld niet van de grond kwam en het aftrekverbod maar een beperkt bereik had, trok de wetgever met ingang van 2007 de regelgeving inzake hybride leningen in de VPB weer in.³⁴ Een uitzondering werd daarbij gemaakt voor onzakelijk laagrentende concerninterne leningen die bij de invoering van het aftrekverbod voor rente verschuldigd over hybride leningen ook aangemerkt waren als hybride lening. Het aftrekverbod voor deze leningen werd gehandhaafd om ‘internationale mismatches’ te voorkomen.³⁵ Deze zouden hierin kunnen bestaan dat in Nederland aftrek van rente wordt toegestaan³⁶, terwijl deze rente – indien de lening is afgesloten bij een buitenlandse crediteur – in het buitenland niet of maar gedeeltelijk wordt belast.

Het aftrekverbod voor rente bij onderkapitalisatie

Het aftrekverbod voor rente en kosten van geldleningen verschuldigd aan verbonden lichamen bij onderkapitalisatie is ingevoerd nadat de wetgever besloot dat het Bosalarrest tot een verruiming van de aftrek van deelnemingskosten moest leiden. Met dit aftrekverbod worden de negatieve gevolgen van deze verruiming voor de schatkist voor een deel opgevangen.³⁷ Daarnaast moet het aftrekverbod bereiken dat Nederlandse dochtervennootschappen van internationaal opererende concerns niet buitensporig van vreemd vermogen worden voorzien (door andere niet-Nederlandse concernonderdelen).³⁸

Het aftrekverbod voor aankoopkosten van deelnemingen

Het aftrekverbod voor aankoopkosten van deelneming is in de parlementaire geschiedenis³⁹ gemotiveerd met een beroep op de fiscale theorie die zou inhouden dat aankoopkosten van een deelneming behoren tot de kostprijs van die deelneming. Aankoopkosten van een deelneming dienen ertoe het actief deelneming functioneel te maken en moeten daarom, aldus de parlementaire geschiedenis, op dezelfde manier worden behandeld als aankoopkosten van andere activa. Dat wil zeggen: zij dienen te worden geactiveerd in de kostprijs van de deelneming. Dat op een deelneming niet wordt afgeschreven en dat aankoopkosten niet worden teruggevonden in de waarde van deelneming doet hieraan niet af. Evenmin werd van belang geacht dat waardeveranderingen van een deelneming doorgaans in de deelnemingsvrijstelling vallen en dat daarmee aankoopkosten feitelijk noch bij de moedervennootschap noch bij de deelneming in aftrek kunnen komen.

Naast het argument dat aankoopkosten van deelnemingen op dezelfde voet als aankoopkosten van andere activa moeten worden geactiveerd, is in de parlementaire geschiedenis ook het argument van de budgettaire derving weer in stelling gebracht. Zonder het aftrekverbod dreigde een aanzienlijke structurele derving van middelen⁴⁰ die bij niet-aanvaarding van het aftrekverbod zou leiden tot (minder aantrekkelijke) lastenverzwaringen elders.

Het aftrekverbod voor eigen aandelen, opties op eigen aandelen en verkoopkosten van deelnemingen

Grondslagverbreding om tariefsverlaging mogelijk te maken was (ook) het overheersende motief voor het schrappen van de aftrek van eigen aandelen, opties op eigen aandelen en verkoopkosten van deelnemingen.⁴¹ De keuze voor het schrappen van de aftrek van eigen aandelen en opties op eigen aandelen is nader gemotiveerd met een verwijzing naar de redenering dat het uitreiken van eigen aandelen en opties op eigen aandelen in feite geen last oplevert voor de uitreikende vennootschap, maar een verlies voor de zittende aandeelhouders die hun belang zien verwateren.⁴² Nu de vennootschap feitelijk niet armer wordt, is er geen reden bij de uitreiking van eigen aandelen of opties op eigen aandelen ondernemingskosten aanwezig te achten. Het aftrekverbod voor de verkoopkosten op deelnemingen wordt nader gemotiveerd met de stelling dat zij op dezelfde voet moeten worden behandeld als aankoopkosten van deelnemingen.⁴³

Analyse

Inleiding

Een nadere beschouwing van de lijst van aftrekverboden leert dat zij zich laten indelen in verboden die zien op kosten waarvan de aftrek in de loop van de tijd als maatschappelijk onwenselijk werd beschouwd, kosten van geldleningen en overige kosten.

Het aftrekverbod voor maatschappelijk onwenselijke kosten

Onder maatschappelijk onwenselijke kosten begrijp ik de gemengde kosten, de geldboeten, de kosten van misdrijven en de steekpenningen. Wat deze kosten betreft valt op dat de wetgever de aftrekverboden niet vergezeld heeft doen gaan van een (gehele of gedeeltelijke) vrijstelling van de opbrengsten waaraan deze kosten ten grondslag liggen. Hier is sprake van een keuze die soms niet of nauwelijks wordt beargumenteerd (bij de gemengde kosten) en soms kan worden toegeschreven aan een botsing tussen verschillende rechtsgebieden. Met het laatste doel ik op het aftrekverbod voor geldboeten en kosten van criminele activiteiten. Wat deze kosten betreft heeft een effectieve uitoefening van het strafrecht en het handhaven van de rechtsorde prioriteit verkregen boven de fiscale neutraliteit. Wat de bijbehorende inkomsten betreft heeft de fiscale neutraliteit echter nog steeds prioriteit. Daarmee heeft de vennootschapbelasting bij criminele activiteiten het karakter van een winstbelasting ingeruild voor dat van een belasting die wordt berekend naar de omzet.

Wat verder opvalt bij de eerste kostencategorie is dat de wetgever de invoering van een algemeen omschreven aftrekverbod heeft vermeden, maar heeft gekozen voor een benadering waarbij expliciet omschreven kostensoorten van aftrek zijn uitgezonderd.⁴⁴ Met deze benadering wordt in principe inderdaad bereikt dat de inspecteur zich niet hoeft in te laten met het kostenbeleid dat de ondernemer voert.⁴⁵ Hij hoeft slechts een streep te zetten door de uitgavenposten waarvan de wetgever met naam en toenaam heeft aangegeven dat zij niet aftrekbaar zijn.⁴⁶ Het aftrekverbod voor steekpenningen waarvoor geen strafrechtelijke veroordeling heeft plaatsgevonden vormt op deze benadering inmiddels echter een uitzondering. Toepassing van dit aftrekverbod vergt van de inspecteur een onderzoek naar de strafbaarheid van betalingen waarvan hij vermoedt dat het steekpenningen zijn.

Overigens lijken niet alle argumenten die voor het (gedeeltelijke) aftrekverbod van de gemengde kosten destijds zijn aangevoerd nu nog even valide te zijn. Ik doel daarmee allereerst op het argument van de maatschappelijke ongewenstheid van gemengde kosten. De mogelijkheid het gedeeltelijke aftrekverbod voor gemengde kosten af te kopen, doet vermoeden dat de morele verontwaardiging inmiddels heeft plaats moeten maken voor een iets zakelijker benadering. Vervolgens is de vraag gewettigd of door de invoering van het (gedeeltelijke) aftrekverbod voor gemengde kosten inderdaad de conflictstof tussen belastingplichtigen en Belastingdienst is afgenomen. Het antwoord op die vraag lijkt ontkennend te luiden, gegeven het feit dat ook dit aftrekverbod al onderwerp was van menige procedure. Ten slotte lijkt ook het argument dat de hoogte van de belastingtarieven een stimulans vormt voor het doen van buitensporige uitgaven op het terrein van de gemengde kosten aan slijtage onderhevig. Inmiddels zijn de tarieven zodanig verlaagd dat het aanzienlijk meer de moeite loont om enige zuinigheid bij het uitgavenbeleid aan de dag te leggen dan in het verleden het geval was.

Het aftrekverbod voor kosten van geldleningen

Tot de kosten van geldleningen behoren de renteaftrekverboden ingeval van winstdrainage, onzakelijk laagrentende concerninterne leningen en onderkapitalisatie. Hoewel in alle drie gevallen kan worden gezegd dat de aftrekverboden een inbreuk vormen op de fiscale neutraliteit, is daarmee niet voor alle gevallen verklaard dat de argumenten voor de aftrekverboden niet overtuigen of dat hun vormgeving niet deugt. Zo kan van de hoofdgedachte achter de regeling tegen winstdrainage – het voorkomen van renteaftrek indien belastingverijdeling wordt beoogd op een manier die in strijd is met de wet – niet worden gezegd dat zij haaks staat op de Wet VPB 1969. Deze gedachte was immers voor invoering van de wettelijke regeling tegen winstdrainage ook al tot uitdrukking gekomen in de rechtspraak. Dit betekent overigens niet dat er geen kritiek mogelijk is op de regeling. Zij is complex waardoor haar toepassingsbereik niet steeds duidelijk is afgebakend. Bovendien is sinds 2007 op één onderdeel van de regeling fundamentele kritiek mogelijk, namelijk op het onderdeel dat aftrek van rente verhindert bij externe acquisities. Deze figuur kon met de rechtspraak niet worden bestreden. Sterker nog: de Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 december 2004, NTFR 2004/1863 juist vastgelegd dat het zakelijk karakter van een schuld die wordt aangegaan in verband met externe acquisities een gegeven is. Dat de wetgever aan dit arrest voorbij gaat valt te betreuren. Ook de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren, waarmee de renteaftrek behouden blijft, doet aan het bezwaar niet af. Aan het bewijs dat de acquisitie en de bijbehorende schuld een zakelijke karakter hebben, wordt door de wetgever immers een andere – op veel punten nog onduidelijke⁴⁷– invulling gegeven dan door de rechter.

Hoewel enig begrip kan worden opgebracht voor het motief achter de regeling die aftrek van rente over onzakelijk laagrentende leningen verbiedt, is de vormgeving daarvan in de wet wel erg gebrekkig.⁴⁸ Een fundamenteel punt van kritiek is dat de regeling renteaftrek bij de debiteur in alle gevallen verbiedt ongeacht de behandeling daarvan bij de gelieerde concerncrediteur. Daardoor werkt de regeling ook door in situaties waarin – indien debiteur en crediteur samen worden genomen – geen sprake is van het ontgaan van belastingheffing. Een ander punt van kritiek op de vormgeving is de looptijdvoorwaarde die in de regeling is opgenomen. Deze lijkt gemakkelijk te kunnen worden ontgaan en voert dan weer tot de conclusie dat de regeling uiteindelijk meer weg heeft van een dode letter dan een wapen dat misbruik effectief bestrijdt.

De regeling die renteaftrek verbiedt bij onderkapitalisatie zal vermoedelijk opleveren wat zij volgens de wetgever moet opleveren, namelijk geld om de door wetgever na het Bosalarrest gewenst geachte verruiming van de aftrek van deelnemingskosten te financieren. Voor het huidige renteaftrekverbod bij onderkapitalisatie valt – als het budgettaire argument wordt genegeerd – wat mij betreft maar weinig te zeggen. Zij verbiedt de aftrek van rente doorgaans in situaties waarin misbruik in geen velden of wegen te bekennen is⁴⁹, terwijl zij door het ontbreken van een mogelijkheid tot tegenbewijs bij belastingheffing bij de crediteur leidt tot dubbele heffing. Dit laatste wordt wel gerechtvaardigd door te verwijzen naar de aard van de onderkapitalisatieregeling. Deze beperkt de aftrek van rente in het algemeen en niet de rente verschuldigd over nader in de onderkapitalisatieregeling aangeduide geldleningen. Met andere woorden: tegenbewijs om aftrek te verkrijgen valt niet te leveren omdat niet duidelijk is welke rente van aftrek wordt uitgesloten. Dit argument voor het ontbreken van een tegenbewijsregeling acht ik maar van betrekkelijke waarde omdat het renteaftrekverbod uiteindelijk wordt beperkt tot maximaal de rente verschuldigd aan verbonden lichamen. Niet valt in te zien waarom deze lichamen niet zouden kunnen aantonen dat deze rente bij hen wordt belast. Dit geldt des te meer omdat het leveren van een dergelijk tegenbewijs wel mogelijk wordt geacht in het kader van de regeling tegen winstdrainage. In dit verband is het wrang te constateren dat in situaties waarin misbruik wordt verondersteld – zoals bij de winstdrainageregeling – wel een tegenbewijsregeling aanwezig is, terwijl deze vluchtroute de belastingplichtige bij onderkapitalisatie wordt onthouden.

Het aftrekverbod voor de overige kosten

Onder het aftrekverbod voor de overige kosten vallen de aftrekverboden voor aan- en verkoopkosten van deelnemingen, het aftrekverbod voor eigen aandelen en opties op eigen aandelen en het gedeeltelijke aftrekverbod voor beloningen toegekend aan commissarissen die tevens aanmerkelijkbelangaandeelhouder zijn. Het behoeft nauwelijks meer betoog dat het aftrekverbod voor aan- en verkoopkosten van deelnemingen niet past binnen het systeem van de deelnemingsvrijstelling.⁵⁰ De vrijstelling beoogt een brutovrijstelling te zijn maar de niet-aftrekbaarheid van aan- en verkoopkosten reduceert de deelnemingsvrijstelling tot een soort saldovrijstelling.

Ook het aftrekverbod dat geldt bij de uitreiking van eigen aandelen en opties op eigen aandelen laat zich vanuit de fiscale theorie bekritiseren. Zo kwalificeert de voor de uitreikende vennootschap ‘kostenloze’ verwatering van het belang van de zittende aandeelhouders als een kostenbesparing die opkomt in de sfeer van het informeel kapitaal. Zij zou daarom moeten leiden tot een kostenpost voor de vennootschap. Daarnaast zorgt de niet-aftrekbaarheid van de uitreiking van eigen aandelen en opties op eigen aandelen in veel gevallen voor dubbele heffing. Verkrijgt de ontvanger de aandelen of opties in zijn hoedanigheid van crediteur of werknemer, dan zal ook door deze belasting verschuldigd zijn over de aandelen of opties.

Ten slotte valt ook af te dingen op het argument waarmee de aftrek van commissarisbeloningen toergekend aan aanmerkelijkbelangaandeelhouders wordt gekort. Dat dit aftrekverbod nodig zou zijn om (vermomde) winstuitdelingen tegen te gaan, moet op een misverstand bij de wetgever berusten. Op basis van het materiële uitdelingsbegrip dat de wet hanteert en dat al eerder in de wet is vastgelegd, wordt de aftrek van uitdelingen immers al verhinderd.⁵¹

Conclusie

Wordt het geheel van aftrekverboden dat in de loop van de tijd in de Wet VPB 1969 is ingevoerd nog eens onder de loep genomen, dan blijkt dat zij zich steeds moeilijker laten motiveren vanuit het systeem van de wet. Daarbij zou ik het systeem van de wet willen omschrijven als het belasten van het resultaat dat voor gezamenlijke rekening van de aandeelhouders door hun aan de VPB onderworpen vennootschap is behaald.⁵² In dit systeem past de aftrek van uitgaven die niet ten goede komen aan de aandeelhouders, waaronder dus ook de aftrek van rente.

Vanuit dit systeem geredeneerd valt er wel begrip op te brengen voor de aftrekverboden inzake gemengde kosten, winstdrainage en onzakelijk laagrentende concerninterne leningen. Bij al deze figuren dreigt de Belastingdienst zonder aftrekverbod te worden geconfronteerd met belastingverijdeling, terwijl de aandeelhouders direct of indirect profiteren van de gedane uitgaven. Voor het grootste deel van de andere aftrekverboden – rente bij onderkapitalisatie, aan en verkoopkosten van deelnemingen, eigen aandelen en opties op eigen aandelen – valt bezien vanuit hetzelfde systeem minder begrip op te brengen. Zij strekken niet per definitie tot voordeel van de aandeelhouders, meestal in het geheel niet. Dit laatste wordt wat mij betreft ook onderstreept door de belangrijke rol die het budgettaire argument speelde bij invoering van deze aftrekverboden.

Het voorgaande illustreert overigens dat de wetgever zo langzamerhand wel aan het einde van zijn Latijn is wat de invoering van aftrekverboden betreft. Het zal niet meevallen om binnen de grenzen van het hiervoor aangeduide systeem van de Wet VPB 1969 nog nieuwe aftrekverboden te vinden.⁵³ Dit laatste betekent uiteraard niet dat de wetgever verplicht is zich iets aan te trekken van dat systeem. Maar voor het geval de wetgever zich met betrekking tot bestaande en toekomstige aftrekverboden toch zou bedenken: er is nog ergens een potje met € 475⁵⁴ mln bestemd voor de nog steeds niet-ingevoerde groepsrentebox. Dat geld zou ook kunnen worden gebruikt voor het uit de weg ruimen (en houden) van een aantal minder fraaie aftrekverboden in de Wet VPB 1969.