NTFR 2008/1303 - Het rammelt en rommelt

Op 13 mei 2008 hebben de bewindslieden van Financiën het wetsvoorstel Belastingheffing excessieve beloningen (hierna: wetsvoorstel beb)¹ naar de Tweede Kamer gezonden, welke wetsvoorstel naar ik nu al wel durf te stellen het meest curieuze voorstel is dat we deze kabinetsperiode van het Ministerie van Financiën tegemoet zien. Hoewel het wetsvoorstel slechts een zeer beperkt aantal personen treft – volgens de memorie van toelichting niet meer dan 2000, ofwel ongeveer 0,125% van het aantal binnenlands belastingplichtigen – is de onrust onder fiscalisten en maatschappelijk betrokken organisaties ongeveer omgekeerd evenredig. Nu zij op voorhand al wel aangegeven dat het aantal van 2000 een duidelijke onderschatting lijkt te zijn. Ik heb ook geen zicht op het bij benadering juiste aantal waar het wel om gaat maar een korte inventarisatie onder degenen die regelmatig met de door het wetsvoorstel mogelijkerwijs getroffen personen te maken hebben, wijst uit dat het om een veelvoud van het aantal gaat. Met die constatering kun je uiteraard twee kanten op: enerzijds heeft het wetsvoorstel – uitgaande van de politieke wenselijkheid dergelijke maatregelen tot stand te brengen – daarmee meer relevantie en anderzijds is de hier en daar in de memorie van toelichting te vinden bagatellisering van de effecten, de dubbele heffing en de voorzichtig gezegd wat merkwaardige fiscale structuur, nog minder terecht dan het geval is bij een gering aantal getroffenen. Of zou de gedachte eigenlijk zijn dat de maatregelen een vergelijkbaar effect moeten hebben als bijvoorbeeld indertijd het voorstel voor de vermogensoverschotheffing ter afroming van de overschotten bij de pensioenfondsen, de regeling inzake negatieve uitgaven voor inkomensvoorzieningen, de thincapregeling, de regeling inzake winstdrainage enz., die de facto alleen een fiscale strafsanctie inhouden maar niets verbieden, doch waarbij het feitelijke effect wel is dat de situaties die onder de reikwijdte van dit soort maatregelen vallen zich zelden of nooit voordoen: kortom de regeling gaat er de facto vanuit dat de gevallen zich niet meer voor doen gelet op het excessieve karakter van de heffing. Deze laatste visie lijkt ook in het voorliggende wetsvoorstel de boventoon te voeren: de begrote opbrengst is ‘slechts’€ 60 mln., waarbij zoals gebruikelijk is de hiervoor in feite reeds impliciet aangeduide ‘uitverdieneffecten’ buiten beschouwing zijn gelaten.² Of en in welke mate deze uitverdieneffecten zich voor gaan doen weten we vanzelfsprekend (nog) niet maar gelet op de zeer substantiële financiële effecten die van de maatregelen uitgaan op de individuele belastingplichtige ligt het voor de hand dat betrokkenen zich niet langer in Nederland vertonen, dat wil zeggen niet als belastingplichtige. Dat is niet zo’n ingewikkelde operatie en zelfs als het dat wel is dan weegt zo’n verplaatsing van activiteiten en van personen ruimschoots op tegen de financiële nadelen van toepassing van de voorgestelde regelgeving. De eerste geluiden in deze richting hebben zich reeds doen horen, waarbij Luxemburg een voor de hand liggende uitvalsbasis vormt. En dat maakt het allemaal toch wat vreemd: wij richten met verve een Holland Financial Centre op, wij doen alle mogelijke inspanningen om ondernemingsactiviteiten aan te trekken, we verbeteren het klimaat voor beleggingsinstellingen teneinde hun vlucht naar Luxemburg tegen te gaan of beter nog de instroom naar Nederland op gang te brengen en introduceren in dat kader een nieuw fiscaal regime voor beleggingsinstellingen (art. 6a Wet VPB 1969). Tegelijkertijd nemen we maatregelen als het wetsvoorstel beb waarvan het effect ervan naar mijn overtuiging niet heel veel meer dan nihil is: betrokkenen vertrekken uit Nederland en blijven uiteraard hun inkomsten op een laagbelaste wijze genieten. Nederland heeft zijn straatje schoon geveegd en daarmee het probleem opgelost. Maar dat lijkt toch veel weg te hebben van de bekende struisvogel. En dan hebben we het nog niet over het vreemde effect dat we in Nederland iets regelen en de rest van de wereld niet. Of dat laatste zo blijft is overigens de vraag want – ongetwijfeld niet toevallig – kwam rond 13 mei tevens het bericht dat men op het niveau van de EU wil ingrijpen. Er lijkt dus sprake te zijn van een zorgvuldig geplande actie. Maar zover zie ik het niet komen. Althans niet als het wetsvoorstel beb de Europese maatstaf moet worden want dat zal vermoed ik voor weinig landen haalbaar zijn. Een gezamenlijke Europese benadering op zich is overigens eventueel wel wenselijk, althans als er inderdaad reden is in te grijpen. Daar gaat het navolgende over.

Wellicht komt dit na het voorgaande als een verrassing, maar naar mijn mening is er wel een valide reden voor in (te) grijpen in het Nederlandse fiscale stelsel. De mogelijkheden van heffing ter zake van met name de beloningen die voortvloeien uit werkzaamheden die in het wetsvoorstel worden aangeduid als lucratieve belangen (carried interest)³ staan hierna centraal. De heffing op deze beloningen is betrekkelijk laag er vanuit gaande – en dat doet de wetgever – dat deze momenteel alleen in box 3 van de Wet IB 2001 worden belast. Daarmee kom ik bij de kern van mijn betoog dat in beginsel uit drie onderdelen bestaat:

1. Is het onder de huidige regelgeving al niet mogelijk de voordelen te belasten?

2. Wordt niet een belangrijk deel van de tekortkoming van de heffing veroorzaakt door het systeem van de Wet IB 2001?

3. Moet het zo zijn dat alleen op de hier aan de orde zijnde categorie inkomsten niet alleen een ‘normale’ heffing plaatsvindt, maar een extra zware heffing die de facto als een soort strafsanctie functioneert?

Ik besteed hierna aandacht aan de eerste twee vraagpunten. Het derde vraagstuk laat ik rusten. Wel merk ik op dat als er reden is bij bepaalde inkomens tot een hogere heffing te komen dat niet moet gebeuren door invoering van een specifieke heffing ten aanzien van bepaalde inkomstenbestanddelen, maar een generiek hoger algemeen tarief in te voeren (een vijfde schijf in box 1 derhalve) bij (zeer) hoge inkomens, ongeacht de oorzaak van dat hoge inkomen.

1. De heffing over carried interest

De inkomsten waar het bij carried interest om gaat hangen enerzijds samen met de betrekkelijke grote investering van kapitaal direct door een natuurlijk persoon en anderzijds de activiteiten die betrokkene daartoe verricht. Ik ga verder niet in op de situatie dat de investeerder door tussenkomst van een persoonlijke vennootschap opereert: als de opbrengsten in de vennootschap binnen komen meen ik dat er in elk geval geen maatregelen nodig zijn nu de heffing daarover de facto op een adequaat niveau van vennootschapsbelasting en inkomstenbelastingheffing (box 2) plaatsvindt. Er is geen reden om dit soort inkomsten zwaarder te belasten dan willekeurige andere inkomsten die in een vennootschap worden ontvangen, temeer niet omdat ook het rendement van de opbrengsten weer wordt belast met bovengenoemde heffingen.

De vraag is of de aan de carried interest investeringen ontleende voordelen momenteel al niet in de heffing kunnen worden betrokken. In het wetsvoorstel beb wordt aan die vraag uiteraard aandacht geschonken en enigszins tot mijn verbazing luidt het antwoord dat de kans daarop beperkt is. Hoe zou de heffing in theorie kunnen plaatsvinden? In beginsel staan twee mogelijkheden open, te weten de heffing van loonbelasting indien betrokkenen werknemer zijn in art. 2-4 Wet LB 1964, dan wel via art. 3.91, lid 1, onderdeel c, Wet IB 2001. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel (zie met name par. 3 van het algemene deel) wordt uitdrukkelijk aangegeven dat een belangrijk deel van de onderhavige rechten wordt toegekend aan werknemers. Uit de aldaar gehanteerde formulering blijkt eveneens dat de rechten expliciet worden toegekend in verband met hun private equity-werkzaamheden. En dat is natuurlijk ook het geval. Gelet op deze constateringen is het niet voor twijfel vatbaar dat de onderhavige rechten loon uit dienstbetrekking vormen. In de memorie van antwoord wordt ook geen moeite gedaan dat te weerleggen; kortom, de inkomsten worden genoten in dienstbetrekking en vormen bovendien ook loon in de zin van art. 10 Wet LB 1964. Het is gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad inzake het loonbegrip ondenkbaar dat deze bestanddelen buiten het loonbegrip zouden vallen. Wat is dan toch de reden dat de wetgever er voor kiest de voordelen onder het resultaatsregime van de Wet IB 2001 te brengen? Dat zijn er twee (zie nog steeds par. 3 van de MvT):

a. De werkgever is niet altijd op de hoogte van deze extra beloning. Dit argument gaat niet op in die zin dat ook over loon waarmee de werknemer niet (voldoende) bekend is hij inhoudingen moet plegen. Zie de in de loonsfeer bekende buschauffeurarresten⁴ op basis waarvan is beslist dat buschauffeurs die provisie ontvangen daarover loonheffing zijn verschuldigd en het aan de werkgever is dat in goede banen te leiden. Ofwel, de werkgever zal zijn werknemers te dezen een inlichtingenplicht moeten opleggen ten aanzien van deze neveninkomsten. Dat ligt hier niet anders, waaraan zij toegevoegd dat het wel zeer zelden zal voorkomen dat de werkgever over met deze door de werknemer ontvangen inkomsten geen kennis heeft. Overigens kan men de verplichting dat een werknemer aan de werkgever melding maakt ook eenvoudig wettelijk of arbeidsrechtelijk vastleggen. Sterker nog, het is in de regel zo dat een werknemers arbeidsrechtelijk geen recht heeft op andere inkomsten uit zijn dienstbetrekking en als zich dat voordoet hij die moet melden bij de werkgever of soms zelfs moet inbrengen, c.q. afdragen. Hoe dan ook het onderhavige argument snijdt geheel geen hout.

b. De waardemutatie van het recht loopt niet altijd via de werkgever. Dat zal zeker het geval (kunnen) zijn, maar dat argument is niet relevant: hetgeen hiervoor is opgemerkt geldt hier in overeenkomstige zin. Bovendien zien we ook bij andere vermogensrechten iets vergelijkbaars: denk aan opties ten aanzien waarvan art. 10a Wet LB 1964 eenvoudig bepaalt dat de waarde van het op grond van de optie verkregen aandeel in de heffing wordt betrokken. Een overeenkomstige bepaling is ook in dit geval eenvoudig te effectueren. In de MvA wordt in dit verband ook nog wel opgemerkt dat het niet altijd duidelijk is of nu het recht belast moet worden (waarna het naar box 3 verschuift), dan wel de waarde bij uitkering of realisatie: dat is inderdaad denkbaar, maar daarvoor is uiteraard een eenvoudige oplossing mogelijk, namelijk die welke overeenkomt met de benadering van art. 10a Wet LB 1964. Wetstechnisch is dat niet heel moeilijk om te regelen. Een andere vraag kan zijn of de waardemutatie wel in de loonheffing betrokken moet worden. Wanneer men de parallel met opties trekt luidt het antwoord zonder meer bevestigend; immers, voor de waardemutatie van opties hoeft men de facto in feite geen arbeid te verrichten terwijl dat met de onderhavige rechten juist wel het geval is: de arbeidswerkzaamheden van de onderhavige werknemers richt zich immers nu juist op het creëren van meerwaarde ofwel het is inherent aan hun werkzaamheden. Niettemin ligt hier nog een raakvlak met hetgeen ik hierna bespreek in par. 3.

Het andere argument waarom er een probleem zou kunnen ontstaan is dat er geen sprake is van een dienstbetrekking, aldus nog steeds par. 3 van de MvA. Alsdan is de heffing van loonbelasting niet aan de orde. Men zou zich kunnen afvragen of zich dat wel kan voordoen nu art. 4, lid 1, onderdeel e, Wet LB 1964 jo. art. 2c Uit.besl. LB 1965 bepaalt dat als fictieve werknemer wordt beschouwd degene die op ten minste twee dagen per week ten minste het minimumloon (!) verdient. Deze bepaling wordt in de rechtspraak redelijk ruim uitgelegd. Maar ook als die bepaling geen toepassing zou kunnen vinden, dan is het mijns inziens niet voor twijfel vatbaar dat art. 3.91, lid 1, onderdeel c, Wet IB 2001 en met name de daarmee verband houdende rechtspraak voldoende ruimte biedt de onderhavige beloningen in de heffing te betrekken: de wetgever geeft immers zelf ook al aan dat de werkzaamheden van betrokkenen zich richten op het behalen van meerwaarden.⁵ De andersluidende visie in de MvA onderschrijf ik niet.

De in de MvA aangevoerde argumentatie dat de onderhavige voordelen niet belast kunnen worden in de loonsfeer, resp. als inkomsten uit overige werkzaamheden is, zo concludeer ik, niet dragend. Maar zelfs als dat wel het geval zou zijn, dan is het evident dat de onderhavige werkzaamheden en de daaruit voortvloeiende inkomsten wel als zodanig belast zouden behoren te worden (onder voorbehoud van mijn betoog in par. 3) zodat het voor de hand ligt een daartoe strekkende aanvullende regeling op te nemen in art. 4 Wet LB 1964 (deze werkzaamheden worden altijd als fictieve dienstbetrekking aangemerkt), in art. 10 Wet LB 1964 (indien er sprake is van een werknemer behoren de onderhavige voordelen tot het loon) en/of art. 3.91, onderdeel c, Wet IB 2001 uit te breiden met een vergelijkbare benadering als hiervoor aangegeven voor de toepassing van de loonheffing. Ik ga hierbij gelet op de beperkingen die deze Opinie stelt aan de omvang ervan niet in op de op zich nog wel aanwezige complicaties die kunnen ontstaan bij de formulering van de onderhavige uitbreidingen. Met de voorgaande benadering wordt uiteraard ook de merkwaardige structuur voorkomen dat het voorgestelde art. 3.92b Wet IB 2001 deels als een soort bijheffing fungeert op de loonheffing indien en voor zover de voordelen ook in die heffing worden betrokken.

2. De heffing over vermogensresultaten

De kern van de onderhavige problematiek ligt in feite natuurlijk niet in een tekortschietende Wet LB 1964 of een tekortschietende bepaling inzake de overige werkzaamheden (art. 3.91, lid 1, onderdeel c, Wet IB 2001), maar in het centrale rechtstekort van de Wet IB 2001 in het algemeen, het analytische karakter in het bijzonder en uiteindelijk nog meer in het bijzonder in de tekortschietende box 3. De discussie rondom de grondslagen van de inkomstenbelasting is laatstelijk gevoerd rond de invoering van de Wet IB 2001; hoewel, van een echte discussie nauwelijks sprake was. De wetgever wilde niets anders dan een boxensysteem en vooral geen inkomstenbelasting waar vermogensresultaten in de privésfeer worden belast. Ten onrechte. Want we zien dat de wetgever zich in steeds meer bochten wringt om vermogensresultaten die buiten de heffing vallen daar toch weer onder te krijgen omdat hij het resultaat waar de Wet IB 2001 toekomt blijkbaar onbevredigend acht. Deze tendens vermogensmutaties in de heffing te brengen is in het verre verleden in feite al begonnen met de aanmerkelijkbelangheffing, vervolgens is daar als meest wanstaltige gedrocht de terbeschikkingsstellingsregeling bijgekomen, een volstrekt vreemde en onwenselijke eend in de bijt van de inkomstenbelasting.⁶ We hebben verder dezelfde ontwikkeling gezien ten aanzien van de aandelenopties in de loonheffing en nu komt de wetgever dan met het wetsvoorstel beb dat alleen ‘noodzakelijk’ (aldus de wetgever) is omdat (aldus schrijver dezes) de Wet IB 2001 een tekortschietend inkomensbegrip hanteert. Het inkomensbegrip is nog steeds te juridisch en te weinig economisch: vermogensmutaties en inkomsten zijn immers twee zijden van dezelfde medaille, zo niet dezelfde kant van de medaille. In dit kader kan ook worden gewezen op de ontwikkelingen rondom het schenkings- en successierecht zoals de staatssecretaris die dit jaar op hoofdlijnen heeft ontvouwd en waar hij (wel) voor een sterk economische benadering opteert. Mede gelet op hetgeen ik hiervoor bepleit, komt de gedachte op dat onder een breed inkomensbegrip ook ontvangen schenkingen en erfenissen passen omdat het de facto gaat om vermeerdering van de economische beschikkingsmacht en daarmee in economisch opzicht inkomen. Er is dan ook in wezen geen noodzaak een afzonderlijke successiewet te hanteren als de Wet IB 2001 op een breed inkomensbegrip wordt gebaseerd. Wat mij betreft is het zeer terecht dat de staatssecretaris heeft aangekondigd de Successiewet 1956 op een veel meer economische leest te schoeien en bovendien veel beter aan te doen sluiten bij de verrijking bij de verkrijger. Daarmee tendeert de heffing ook veel meer naar een inkomstenbelasting gebaseerd op een breed inkomensbegrip. Gelet op het voorgaande doe ik dan ook graag de volgende twee hoofdsuggesties⁷:

1. Bouw de inkomstenbelasting ook wat betreft de privésfeer om in een heffing waarin vermogensmutaties in aanmerking worden genomen. Daarmee kan box 3 worden afgeschaft, evenals de terbeschikkingsstellingsregeling en is het wetsvoorstel beb niet meer nodig. Bovendien is dan geen onderscheid meer noodzakelijk naar gelang de oorzaak van de waardemutatie hetgeen ook niet past in een heffing naar draagkracht: de aard van de mutatie van draagkracht – economische beschikkingsmacht – is immers (vrijwel) niet relevant. Het argument dat een dergelijke heffing niet uitvoerbaar is gaat geheel niet op. Ik verwijs onder andere naar mijn oratie⁸ en naar het rapport van de Vereniging van Belastingwetenschap⁹ betreffende vermogenswinstheffingen. En verder: box 1, onderdeel winst uit onderneming, en box 2 vormen al decennia lang een vermogenswinstheffing: hoezo onuitvoerbaar? En de resultaatssfeer inclusief de terbeschikkingstellingsregeling dan? Die is inderdaad niet goed uitvoerbaar, maar slechts om één reden: het gaat er daarbij in essentie om of de vermogensmutaties wel (box 1) of geheel niet (box 3) wordt belast: dan voorkomt men de hiervoor geschetste opzet.

2. Schaf de Successiewet 1956 af en bouw deze in in de Wet IB 2001.¹⁰ Dat daarbij aanvullende bepalingen noodzakelijk zijn is evident, maar daar zit het knelpunt niet. En neem dan en passant de Wet op de kansspelbelasting 1961 mee: ook die kan worden ‘omgebouwd’ tot een onderdeel van de inkomstenbelasting.

Voor beide suggesties geldt: waar een wil is, is een weg. Het probleem zit echter een beetje in de Haagsche (on)wil. Politieke kortzichtigheid die ons, net als bijvoorbeeld het niet willen nemen van maatregelen inzake de hypotheekrenteaftrek, op langere termijn opbreekt.

3. Conclusie

Het wetsvoorstel beb moet van tafel; niet omdat er geen reden is om de voordelen die met name de private equity managers onbelast realiseren niet belast zouden moeten worden, maar omdat dat langs wegen van de huidige regelgeving, eventueel aangevuld met een enkele aanvullende bepaling, ook nu al kan. Maar beter nog is te komen met een structurele herziening van de Wet IB 2001 waardoor vermogensmutaties structureel in de heffing worden betrokken, gebaseerd op een veel economisch gestructureerde inkomstenbelasting en waarbij bij voorkeur ook schenkingen, erfenissen en kansspelopbrengsten in de heffing worden betrokken. Het wetsvoorstel beb toont immers in optima forma de tekortkomingen van het inkomensbegrip aan en vormt daarmee een prima reden de Wet IB 2001 ten principale aan te pakken.