NTFR 2008/1524 - Verbetering overdrachtsbelastingvrijstelling bij inbreng in ovr is noodzakelijk

Er is al veel kritiek geleverd op de voorgestelde fiscale wetgeving¹ met betrekking tot het nieuwe personenvennootschappenrecht², dat naar verwachting in werking treedt per 1 januari 2009. Belangrijkste vernieuwing is dat kan worden gekozen voor de rechtsvorm van de ovr; de Openbare Vennootschap met Rechtspersoonlijkheid. Kenmerkend voor de ovr is dat zij zelf juridisch eigenaar is van het vennootschapsvermogen, hetgeen als voordeel heeft dat er bij een bedrijfsopvolging van vennoten geen levering hoeft plaats te vinden van dit vermogen. De aantrekkelijkheid van de ovr ten opzichte van personenvennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid (hierna ov) is tevens gelegen in de overdrachtsbelasting. Bij toetreding en uittreding van vennoten en bij wijziging van de winstverdeling tussen de vennoten is (in beginsel) geen sprake van een belaste verkrijging van de onroerende zaken die tot het vennootschapsvermogen behoren, aangezien de ovr zelf eigenaar blijft. Bezwaar is wel dat sprake is van een belaste verkrijging van de onroerende zaken ingeval een eenmanszaak of een ov wordt omgezet in een ovr. De vennoten dienen het vennootschapsvermogen alsdan namelijk te leveren aan de ovr. De in het voorgestelde art. 15, lid 1, sub e, onder 2°, BVR opgenomen vrijstelling voor deze omzettingen van ondernemingen is naar mijn mening te onduidelijk en inflexibel om de toegankelijkheid van de ovr in de praktijk te garanderen, hetgeen ik hierna zal toelichten. Deze Opinie sluit ik af met enkele aanbevelingen.

1. Voorwaarden vrijstelling

Het nieuwe art. 15, lid 1, sub e, onder 2°, BVR omvat een vrijstelling bij de omzetting van een niet in de vorm van een vennootschap met rechtspersoonlijkheid gedreven onderneming in een wel in zodanige vorm gedreven onderneming. Zowel de inbreng van ondernemingsvermogen in een bv als in een ovr valt onder het bereik van deze vrijstelling. Wordt gekozen voor de ovr, dan is deze vrijstelling alleen toepasbaar ingeval ‘de oprichters in de vennootschap geheel of nagenoeg geheel in dezelfde verhouding zijn gerechtigd als in het vermogen van de omgezette onderneming’.

Op grond van de aanhef van art. 15, lid 1, BVR kunnen bij AMvB nadere voorwaarden worden gesteld aan de toepassing van deze vrijstelling. Het ligt in de rede dat deze voorwaarden zullen aansluiten bij art. 5 Uitv.besl. BVR, dat naar huidig recht eisen stelt aan de vrijgestelde omzetting van een eenmanszaak of personenvennootschap in een bv volgens art. 15, lid 1, sub e, onder 2°, BVR.

Ingevolge art. 5, lid 1, Uitv.besl. BVR is thans vereist dat alle tot het ondernemingsvermogen behorende activa en passiva die een functie in de onderneming vervullen, worden ingebracht in de bv tegen toekenning van aandelen, zij het dat ingevolge lid 2 10% van de waarde van hetgeen is ingebracht in geld mag worden uitbetaald aan de oprichters. ‘Tegen toekenning van aandelen’ zou bij een inbreng in een ovr het beste kunnen worden vertaald als ‘tegen toekenning van een deelgerechtigdheid’. De (economische) deelgerechtigdheid van een vennoot geeft zijn aanspraak weer op het eigen vermogen van de vennootschap. Die aanspraak komt tot uitdrukking in zijn kapitaalrekening en in zijn winstaandeel.

Daarnaast moet een inbrenger in een bv gedurende drie jaar in het bezit blijven van alle ter zake van de omzetting verkregen aandelen. Ten slotte moet de onderneming gedurende drie jaar worden voortgezet.

De grondslag van de vrijstellingen van art. 15, lid 1, sub e, BVR en van de in het Uitv. besl. BVR gestelde voorwaarden is enerzijds economisch gezien wenselijke rechtsvormwijzigingen mogelijk te maken en anderzijds te verhinderen dat een verkoop wordt ingekleed als een rechtsvormwijzing en daardoor zou worden vrijgesteld.³

2.Ov opteert voor rechtspersoonlijkheid

Ingeval een ov voor rechtspersoonlijkheid opteert, zal zonder meer kunnen worden voldaan aan de voorwaarde van het voorgestelde art. 15, lid 1, sub e, onder 2°, BVR dat de vennoten in de ovr in dezelfde verhouding zijn gerechtigd als in het vermogen van de omgezette onderneming. De keuze voor rechtspersoonlijkheid heeft slechts tot gevolg dat de ovr na de voorgeschreven levering zelf eigenaar wordt van het vennootschapsvermogen. De onderlinge rechten en plichten tussen de vennoten wijzigen niet, zodat de omzetting naar ovr geen gevolgen heeft voor het saldo op ieders kapitaalrekening en voor ieders aandeel in de winst. Het enkele opteren voor rechtspersoonlijkheid leidt aldus niet tot wijzigingen in ieders gerechtigdheid.

3. Inbreng eenmanszaak in ovr

3.1. Gerechtigdheid in de vennootschap

Onduidelijk is echter of en zo ja onder welke voorwaarden de vrijstelling van art. 15, lid 1, sub e, onder 2°, BVR toepasbaar is ingeval een eenmanszaak wordt ingebracht in een ovr. Volgens de voorgestelde wettekst zou de inbreng van een eenmanszaak in een ovr zijn vrijgesteld indien de vennoot die zijn onderneming in de ovr brengt ‘in de vennootschap geheel of nagenoeg geheel (d.w.z. voor minimaal 90%) in dezelfde verhouding is gerechtigd als in het vermogen van de omgezette onderneming’. Nergens in de memorie van toelichting wordt uitgelegd wat wordt bedoeld met dit criterium, ondanks dat de wettekst naar mijn opvatting erg vaag is. Het is voor de praktijk dringend gewenst dat de wetgever alsnog een heldere toelichting verschaft. Nu deze tot op heden ontbreekt, zal ik hierna pogen dit criterium te analyseren.

Naar mijn indruk zal met de ‘gerechtigdheid’ van de inbrenger ‘in de vennootschap’ hoogst waarschijnlijk zijn bedoeld diens economische deelgerechtigdheid in de ovr. Deze dient ten minste 90% te bedragen van de waarde van de ingebrachte eenmanszaak. De economische deelgerechtigdheid van een vennoot geeft zijn aanspraak op het vennootschapsvermogen weer bij zijn uittreden en bij ontbinding van de vennootschap. Deze aanspraak bestaat in beginsel uit het saldo op zijn kapitaalrekening vermeerderd met zijn aandeel in de reserves. Brengt de andere vennoot slechts arbeid in, dan betekent dit dat de ovr een beroep zou kunnen doen op de vrijstelling ter zake van de inbreng van de eenmanszaak mits de inbrengende ondernemer via zijn aanspraak op het vennootschapsvermogen nagenoeg geheel gerechtigd blijft tot het bestaande ondernemingsvermogen inclusief de stille reserves en goodwill. De koppeling in de wettekst ‘aan het vermogen van de omgezette onderneming’ en de hiervoor in onderdeel 1 genoemde grondslag van de vrijstelling doen vermoeden dat de toetreder wel onvoorwaardelijk mag meedelen in toekomstige waardeontwikkelingen van de onderneming.

3.2. Inbrengmethoden

Uitgaande van deze analyse zou een eenmansondernemer op twee manieren zijn eenmanszaak vrijgesteld van overdrachtsbelasting in een ovr kunnen brengen. In de eerste plaats lijkt aan de voorwaarden van art. 15, lid 1, sub e, onder 2°, BVR te worden voldaan, ingeval de ondernemer zijn onderneming inbrengt tegen creditering op zijn kapitaalrekening voor de waarde in het economische verkeer van de ingebrachte onderneming. Vermoedelijk is tevens mogelijk de inbreng van het volledige ondernemingsvermogen tegen creditering van de boekwaarde met een voorbehoud van de stille reserves en goodwill, indien en voor zover deze bij realisatie nog aanwezig zijn. Dezelfde twee inbrengmethoden maken ingevolge art. 15, lid 1, sub e, onder 1°, BVR tevens een vrijgestelde inbreng van een eenmanszaak in een ov mogelijk.

Aan beide methoden kleven echter nadelen. Bij inbreng tegen creditering voor de waarde in het economische verkeer wordt ingevolge de jurisprudentie naast overdrachtswinst herwaarderingswinst geconstateerd, zodat de inbrenger in de inkomstenbelasting dient af te rekenen over zijn volledige stille reserves.⁴ De tweede inbrengmethode heeft weliswaar geen afrekening in de inkomstenbelasting tot gevolg, maar veelal kan niet het volledige ondernemingsvermogen met deze methode worden ingebracht. Zo merkt Doornebal terecht op dat een voorbehoud van reserves alleen aan de orde kan komen ten aanzien van goederen die individueel worden geadministreerd.⁵ Verder is toepassing van deze methode niet zakelijk ingeval is te verwachten dat een stille reserve door slijtage van een bedrijfsmiddel verloren gaat. Ten slotte kan een voorbehoud van goodwill, afhankelijk van de omstandigheden, leiden tot overdrachtswinst in de inkomstenbelasting.⁶ Daar komt bij dat een voorbehoud van goodwill bij inbreng commercieel gezien onwenselijk kan zijn, door de onzekere aanspraak die deze methode voor de inbrenger met zich brengt.

De praktijk bedient zich daarom vaak van een ingroeiregeling ter zake van de inbreng van onder meer de goodwill. De tot het ondernemingsvermogen behorende onroerende zaken kunnen mijns inziens in dat geval volgens de tekst van art. 15, lid 1, sub e, onder 1° en 2°, BVR echter niet vrijgesteld van overdrachtsbelasting in de ov respectievelijk ovr worden gebracht, zelfs niet ingeval ten aanzien van de onroerende zaken wel wordt gekozen voor een voorbehoud van de stille reserve.⁷ De (deel)gerechtigdheid van de inbrenger in de vennootschap ondergaat door een ingroeiregeling namelijk wijziging.

3.3. Voorstel voor verbetering

Het voorgaande betekent naar mijn mening voor de praktijk dat het in veel gevallen niet mogelijk zal zijn om zowel inkomstenbelasting als overdrachtsbelasting te vermijden bij inbreng in eigendom van het volledige ondernemingsvermogen van een eenmanszaak in een ovr. Hetzelfde geldt naar huidig recht overigens ook al bij inbreng van een eenmanszaak in een personenvennootschap zonder rechtspersoonlijkheid. Op zichzelf wenselijke rechtsvormwijzigingen kunnen hierdoor worden belemmerd.

De grondslag van de vrijstellingsbepalingen van art. 15, lid 1, BVR biedt voor die belemmering geen rechtvaardiging in gevallen waarin geen sprake is van een verkoop die wordt ingekleed als een rechtsvormwijziging. Versoepeling van art. 15, lid 1, sub e, onder 1° en 2°, BVR zou mijns inziens daarom wenselijk zijn. Inbreng in een ov of in een ovr zou naar mijn mening ook vrijgesteld moeten kunnen plaatsvinden bij een voorbehoud van de stille reserve in de onroerende zaken die tot het ondernemingsvermogen behoren, gecombineerd met een ingroeiregeling voor ingebrachte goodwill en overige goederen. In een dergelijk geval is immers geen sprake van een verkoop die wordt ingekleed als een rechtsvormwijziging.

3.4. Praktische omweg naar hetzelfde resultaat

Zonder de door mij bepleite versoepeling van art. 15, lid 1, sub e, onder 2°, BVR is het naar mijn indruk niet mogelijk om inkomstenbelasting èn overdrachtsbelasting te voorkomen bij de inbreng van het volledige ondernemingsvermogen van een eenmanszaak in een ovr indien niet alle stille reserves kunnen worden voorbehouden. Hetzelfde resultaat zou in de voorgestelde wetgeving naar mijn mening echter wel via een omweg kunnen worden bereikt. In eerste instantie zou een ov kunnen worden aangegaan, waarbij de tot het ondernemingsvermogen behorende onroerende zaken slechts in genot worden ingebracht. In dat geval blijft de inbrenger juridisch en economisch eigenaar van de onroerende zaken, zodat voor de inkomstenbelasting geen sprake is van een realisatie van de stille reserve en voor de overdrachtsbelasting geen sprake is van een belaste verkrijging. De goodwill en overige bedrijfsmiddelen zouden om inkomstenbelasting te vermijden in dat geval met een ingroeiregeling kunnen worden ingebracht in de ov.

In de tweede fase zou de ov kunnen opteren voor rechtspersoonlijkheid. Bij die gelegenheid zouden alsnog de tot het buitenvennootschappelijke ondernemingsvermogen behorende onroerende zaken kunnen worden ingebracht in het vennootschapsvermogen met een voorbehoud van stille reserves, waardoor wordt bereikt dat alle vennoten delen in de toekomstige waardeontwikkeling van die zaken. De ovr verkrijgt dan weliswaar die onroerende zaken, maar kan mijns inziens gebruikmaken van de vrijstelling van art. 15, lid 1, sub e, onder 2°, BVR. Deze vrijstelling geldt immers bij ‘de omzetting van een niet in de vorm van een vennootschap met rechtspersoonlijkheid gedreven onderneming’ in een ovr, waarbij het begrip onderneming, in overeenstemming met de huidige vrijstelling, in subjectieve zin zal moet worden uitgelegd.⁸ Tot het subjectieve ondernemingsvermogen van een vennoot behoort ook zijn buitenvennootschappelijke ondernemingsvermogen, zodat de verkrijging van dit vermogen door de ovr in de vrijstelling deelt.

4. Driejaarstermijn

De vrijstelling van art. 15 lid 1, sub e, onder 2°, BVR zal ingevolge het Uitv.besl. BVR⁹ vervallen ingeval de deelgerechtigdheid van de inbrenger binnen drie jaar afneemt, ten gevolge van opnames van zijn kapitaalrekening of door een wijziging van de winstverdeling die ertoe leidt dat zijn aandeel in de overwinst kleiner wordt. Tevens zal alsnog overdrachtsbelasting ter zake van de verkrijging door de ovr zijn verschuldigd ingeval een inbrenger binnen drie jaar uittreedt. Indien een ov opteert voor rechtspersoonlijkheid lijkt het daarom raadzaam om in de vennootschapsovereenkomst ten minste vast te leggen dat een vennoot die binnen de driejaarsperiode uittreedt¹⁰, verplicht is om aan de ovr de overdrachtsbelasting te vergoeden die is verschuldigd door het vervallen van de vrijstelling. De vrijstelling blijft overigens gehandhaafd indien een vennoot in deze periode zijn werkzaamheden voor de vennootschap beëindigt en eventueel zijn aansprakelijkheid inperkt door commanditair vennoot te worden. In dat geval zal ter behoud van de vrijstelling de overwinstverdeling tussen de vennoten onderling niet mogen wijzigen. De winstverdeling blijft in dat geval zakelijk indien aan de overige vennoten een arbeidsbeloning wordt toegekend. Evenmin vervalt mijns inziens de vrijstelling ingeval een nieuwe vennoot toetreedt, mits de deelgerechtigdheid in de ovr van een vennoot die eerder met toepassing van de vrijstelling inbracht niet afneemt.

5. Overgangsrecht

Toepassing van de driejaarstermijn stelt mijns inziens bestaande personenvennootschappen achter ten opzichte van nieuwe samenwerkingsverbanden, die meteen de mogelijkheid hebben om zonder overdrachtsbelasting voor de ovr te kiezen. Ingeval de vrijstelling vervalt als een vennoot binnen de driejaarsperiode uittreedt, kan die consequentie de rechtsvormkeuze voor de ovr belemmeren. Dit is naar mijn mening niet gerechtvaardigd.

Eerder pleitte ik er daarom voor om personenvennootschappen die opteren voor rechtspersoonlijkheid en tot stand zijn gekomen onder het geldende recht door middel van overgangsrecht toegang te bieden tot de nieuwe vrijstelling van art. 15, lid 1, sub e, onder 2°, BVR zonder toepassing van de driejaarsvoorwaarde uit, thans, art. 5, lid 3, Uitv.besl. BVR.¹¹

Tot een vergelijkbaar resultaat komt het onlangs door Weekers ingediende amendement tot versoepeling van het voorgestelde art. 56 BVR.¹² Deze bepaling biedt vastgoedfondsen de mogelijkheid om binnen een jaar na inwerkingtreding van de wetgeving vrijgesteld van overdrachtsbelasting te opteren voor rechtspersoonlijkheid. In het amendement wordt voorgesteld om deze overgangsregeling tevens open te stellen voor andere personenvennootschappen die binnen een jaar kiezen voor rechtspersoonlijkheid. Indien dit amendement wordt aangenomen, zullen bestaande personenvennootschappen die binnen een jaar opteren voor rechtspersoonlijkheid niet worden geconfronteerd met de voorwaarden voor vrijstelling van overdrachtsbelasting uit art. 15, lid 1, sub e, onder 2°, BVR en uit het Uitv.besl. BVR.

6.Conclusies

Een toelichting van de wetgever op het voorgestelde art. 15, lid 1, sub e, onder 2°, BVR is noodzakelijk, om voor de praktijk helder te krijgen of en onder welke omstandigheden een eenmanszaak vrijgesteld van overdrachtsbelasting kan worden ingebracht in een ovr. Vermoedelijk geldt de vrijstelling alleen ingeval een eenmanszaak wordt ingebracht tegen creditering op de kapitaalrekening voor de waarde in het economische verkeer van de ingebrachte onderneming of indien het volledige ondernemingsvermogen wordt ingebracht tegen creditering van de boekwaarde met een voorbehoud van de stille reserves en goodwill. Aan beide inbrengmethoden zijn bezwaren verbonden voor de inkomstenbelasting.

Inbreng van een onderneming in een ovr zou naar mijn mening ook vrijgesteld moeten kunnen plaatsvinden bij een voorbehoud van de stille reserve in de onroerende zaken, gecombineerd met een ingroeiregeling voor goodwill en overige goederen. Dit geldt ook voor de inbreng in een ov. Versoepeling van art. 15, lid 1, sub e, onder 1° en 2°, BVR zou mijns inziens daarom wenselijk zijn.

Tevens is het voor de praktijk dringend gewenst dat bestaande personenvennootschappen die een onderneming drijven vrijgesteld van overdrachtsbelasting voor de ovr kunnen kiezen, zonder dat voorwaarden worden gesteld aan de termijn waarbinnen vervolgens een bedrijfsopvolging van vennoten kan plaatsvinden.