NTFR 2008/1915 - The Unbearable Lightness of Being a Tax Professor*

* Vrij naar de titel van de roman 'The Unbearable Lightness of Being' van Milan Kundera (1982).

Een van de eerste dingen die ik doe als ik terug ben van vakantie is een berg kranten doorlezen. Ondanks de behoefte om je hoofd ten minste één keer per jaar helemaal nieuws- en belastingvrij te maken, heb ik me nog nooit aan de verleiding kunnen onttrekken om de rijke oogst aan kranten van de afgelopen vakantieweken maar te laten voor wat hij is. Zo ook nu weer. Misschien had ik dat dit jaar echter beter wel kunnen doen. Het zou me de nodige frustratie hebben bespaard. Al gauw viel mijn oog namelijk op de Volkskrant van donderdag 21 augustus 2008, die opende met de kop: ‘Fiscus spekt kas van opkoopfondsen’. In het bewuste artikel wordt melding gemaakt van het feit dat de Belastingdienst vorig jaar meer dan € 400 miljoen heeft overgemaakt naar Angelsaksische opkoopfondsen, ook wel private equity fondsen genoemd. Door de overgenomen bedrijven te financieren met hoge leningen, worden als gevolg van de renteaftrek op papier grote fiscaal compensabele verliezen gemaakt. In dit artikel komen verschillende deskundigen aan het woord.¹ De genoemde ontwikkeling wordt, naar mijn mening terecht, ‘zorgwekkend’ genoemd. Tevens bevat het artikel een pleidooi voor een herziening van het belastingstelsel voor grote bedrijven, ‘waardoor het voor hen in de toekomst minder profijtelijk wordt om zoveel mogelijk geld te lenen’. In het vervolg van het hoofdartikel op p. 7 staat dat juridisch gezien er gelet op de huidige wetgeving geen speld tussen is te krijgen. Ook moreel wordt de handelwijze van de opkoopfondsen niet fout geacht aangezien de fondsen slechts gebruik maken van de mogelijkheden die het systeem biedt. Onder verwijzing naar de fiscale concurrentiepositie van Nederland en het feit dat het hier vooral gaat om een Europees probleem, worden ook de verwachtingen getemperd dat de Nederlandse wetgever effectief op korte termijn tegen de opkoopfondsen kan optreden.

Tot zover, niets aan de hand, althans wel natuurlijk wat de opkoopfondsen betreft, maar geen reden tot verdere opwinding. Dat kwam pas toen ik het slot van het artikel las. Daar staat dat er bij de recente herziening van de vennootschapsbelasting (‘Werken aan Winst’) alleen maar oog is geweest voor het realiseren van een tariefsverlaging. De winstdrainageproblematiek zou ondergesneeuwd zijn geraakt. Het ontbreken van de interesse voor dit onderwerp wordt in het artikel vervolgens verklaard uit het feit dat de Kamer op het gebied van belastingen nogal eenzijdig wordt voorgelicht door lobbyisten: ‘Belastingwetenschappers hadden zich hierover veel sterker moeten uitspreken, maar zij worden vaak gehinderd door het feit dat zij behalve wetenschapper ook belastingadviseur zijn. Het valt aan klanten niet uit te leggen dat je tegen lage tarieven of fiscaal handige constructies ageert.’

Deze passage bedierf tijdelijk mijn vakantiestemming: The Unbearable Lightness of Being a Tax Professor sloeg even keihard toe.

De gecompliceerdheid van de problematiek

Vanwaar die onlustgevoelens? In de eerste plaats omdat deze slotpassage volstrekt haaks staat op de andere in dit artikel gemaakte terechte opmerkingen omtrent de complexiteit van deze materie en de verwevenheid met andere zaken. Voor de problematiek van de renteaftrek in concernverband bestaan geen eenzijdige pasklare nationale oplossingen. Uiteindelijk zullen werkelijk structurele en integrale oplossingsrichtingen in EU- en in OECD-verband moeten worden gevonden. Nederland is nu eenmaal geen eiland dat niets te maken heeft met de rest van de wereld. Ook de invloed van het EG-Verdrag en de daarin opgenomen Verdragsvrijheden en het verbod op oneigenlijke staatssteun laat zich hier sterk gelden. Men denke aan de ingrijpende gevolgen van het Bosal–arrest van het Hof van Justitie EG en de problemen die Nederland heeft om een optionele rentebox in te voeren. Het is ook niet zo dat hedgefunds in zijn algemeenheid en private equity funds in het bijzonder alleen maar schadelijk zouden zijn voor de economie. Zij bieden ook kansen voor startende ondernemingen en kunnen een belangrijke rol spelen in het alert houden van het management van bedrijven. Problemen ontstaan echter als deze fondsen hun kortetermijnbelangen eenzijdig laten prevaleren boven de langetermijndoelstellingen van bedrijven.

Daar komt bij dat aan de kwestie van de aanvaardbaarheid van de handelingen van dergelijke fondsen ook veel vennootschapsrechtelijke vraagstukken zijn gekoppeld. Ik noem bijvoorbeeld de discussies over de vraag bij welk aandelenbezit een meldings- en intentieplicht moet worden opgelegd en over de mate waarin toezicht bij overnames dient te worden uitgeoefend. In hoeverre moet de rechter de mogelijkheid worden geboden bestuurlijk gedrag te toetsen aan rationeel zakelijke doelen? Ook kan worden gedacht aan de discussie of het wenselijk en mogelijk is wetgeving in te voeren die het mogelijk maakt om aandeelhouders die zich voor langere tijd aan een vennootschap wensen te verbinden, te belonen met voorrechten op het gebied van dividend en/of stemrecht. Met andere woorden: het zou kortzichtig zijn om te menen dat de problematiek van de hedge funds en private equity funds alleen met fiscale maatregelen kan worden aangepakt. Dat neemt niet weg dat de fiscaliteit wel een belangrijke factor kan zijn, die dan ook zeker niet mag worden verwaarloosd bij het zoeken naar oplossingen. Ten slotte zijn een goede probleemanalyse en timing wat de invoering van nieuwe wetgeving betreft van groot belang. Lopen we niet achter de feiten aan, nu de kredietcrisis ook de positie van de private equity funds niet ongemoeid zal laten?

Bestaande maatregelen

In de tweede plaats vloeide mijn frustratie voort uit het feit dat in het krantenartikel de suggestie wordt gewekt dat ons huidige fiscale stelsel thans geen maatregelen bevat die de uitholling van de heffingsgrondslag in combinatie met de overnamepraktijken van opkoopfondsen bemoeilijken. Alsof de Wet VPB 1969 geen bepalingen kent als art. 10, lid 1, onderdeel d, art. 10a, art. 10b, art. 10d en – tot voor kort – art. 15ad Wet VPB 1969, dat voorzag in een temporisering van de renteaftrek. Alsof al niet lange tijd de regel geldt dat aandelen die als voorraad worden gehouden niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Alsof er geen inkoopfaciliteit voor beursgenoteerde aandelen in art. 4c Wet DB 1965 is opgenomen, die het mogelijk maakt voor een vennootschap om door inkoop van eigen aandelen ongewenste overnames tegen te gaan omdat op die manier overtollige liquiditeiten worden voorkomen die een bedrijf kwetsbaar maken voor vijandelijke overnames. Alsof de Hoge Raad niet meerdere malen fraus legis heeft ingezet tegen al te agressieve winstdrainageconstructies. Alsof de parlementaire behandeling van ‘Werken aan Winst’ alleen maar in het teken heeft gestaan van tariefsverlaging en niet ook van onder andere de aanscherping van de deelnemingsvrijstelling op het terrein van de laagbelaste beleggingsdeelneming. Natuurlijk, deze wetgeving en rechtspraak zijn lang niet altijd adequaat om constructies te voorkomen en leidt in vele andere gevallen tot overkill en rechtsonzekerheid, maar het is toch bepaald niet zo dat het probleem van de renteaftrek al dan niet in combinatie met de overnamepraktijken van opkoopfondsen de rechter en wetgever tot dusverre volstrekt koud hebben gelaten en dat zij er niets mee hebben gedaan.

De rol van de fiscale wetenschap

De derde reden voor mijn frustratie was de in het krantenartikel gedane suggestie dat de fiscale wetenschap zich tot dusverre afzijdig heeft gehouden om de vinger op de zere wonde te leggen. Als er één thema is waar de fiscale wetenschap zich de laatste jaren tot bijna vervelens toe mee heeft beziggehouden, dan is het wel de fiscaal ongelijke behandeling van de beloning van eigen (dividend is niet als kostenpost aftrekbaar) en vreemd vermogen (rente is wel als kostenpost fiscaal aftrekbaar) en de daaruit voortvloeiende arbitragemogelijkheden. Voor een overzicht van de literatuur over deze problematiek verwijs ik naar de uitgebreide literatuurlijst die is opgenomen in de recente dissertatie van Van Strien over de renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting.² In dit verband is ook vaak gewezen op het probleem dat de ontvanger van de rente vaak is gevestigd in een land waar de belastingdruk nihil dan wel zeer gering is. Hieraan is gekoppeld het internationaal geaccepteerde beginsel dat rente in beginsel ter belastingheffing wordt toegerekend aan de woonstaat van de crediteur. De aftrek van de rente vindt daarentegen in de regel plaats in de staat waar de debiteur woont en dat is meestal een land met een relatief hoog vennootschapsbelastingtarief. In deze situatie zou verandering kunnen worden gebracht door bij de allocatie van rente-inkomsten aansluiting te zoeken bij het oorsprongbeginsel, met als gevolg dat de rente die door de crediteur wordt ontvangen doorgaans in hetzelfde land wordt belast als het land waar in de regel de debiteur de betaalde rente fiscaal in aftrek brengt.³ In een dergelijk stelsel zouden de thans bestaande fiscale arbitragemogelijkheden worden uitgesloten. Maar ook voor deze oplossingsrichting geldt dat deze bij voorkeur in EU- en liever nog in OECD-verband moet worden gevonden.

Dubbelrol wetenschapper – adviseur

Een andere reden voor mijn frustratie was de in het bewuste krantenartikel voorkomende suggestie dat veel belastingwetenschappers niet over deze materie willen schrijven omdat zij behalve wetenschapper ook belastingadviseur zijn, en zij om die reden niet in willen gaan tegen de belangen van hun klanten. Zonder mij een oordeel te willen of kunnen aanmatigen over iedere fiscale hoogleraar in Nederland, doet deze suggestie naar mijn mening geen recht aan al hetgeen op het terrein van de uitholling van de belastinggrondslag door de concernrenteaftrek in de afgelopen jaren is gepubliceerd door hoogleraren belastingrecht, waaronder velen met een belastingadviesachtergrond. Bij wijze van voorbeeld verwijs ik naar het recente artikel van de hoogleraren Engelen, Vording en Van Weeghel in het Weekblad fiscaal recht met een voorstel tot wijziging van de vennootschapsbelasting, in het bijzonder met het oog op de renteproblematiek.⁴ Twee van deze auteurs zijn tevens als partners verbonden aan grote belastingadviesbureaus. Aan de hand van een concrete wettekst en memorie van toelichting stellen zij voor om de renteaftrek in concernverband af te schaffen in ruil voor afschaffing van de dividendbelasting en verlaging van het vennootschapsbelastingtarief tot 20%.⁵ Daar staat tegenover dat de rente die niet aftrekbaar is bij de debiteur in hun voorstel ook niet meer wordt belast bij de crediteur.⁶ In feite geldt derhalve binnen het concern de fictie dat financiering met eigen vermogen plaatsvindt. Hierop wordt in het voorstel echter een uitzondering gemaakt indien het concern in verband met de financiering van de belastingplichtige vreemd vermogen heeft aangetrokken van een derde. Verder stellen zij voor om geen renteaftrek meer toe te staan indien deze rente verband houdt met een deelneming in een verbonden dochtervennootschap. Daarbij moet het niet uitmaken of sprake is van een binnenlandse dan wel een buitenlandse dochter. Daarmee wordt het Bosal–arrest van het Hof van Justitie EG gerepareerd.

Afgewacht moet worden of het kabinet deze voorstellen zal overnemen. Een alternatief zou kunnen zijn de invoering van een variant op het Duitse stelsel waarin in een jaar maximaal een bepaald percentage (in Duitsland: 30%) van de brutowinst in dat jaar als rente in aftrek kan worden gebracht. Daarbij maakt het niet uit of de lening is aangetrokken van een verbonden vennootschap dan wel van derden. Het niet in aftrek komende gedeelte van de rente kan eventueel worden doorgeschoven naar volgende jaren.

Natuurlijk kan en zal er worden gediscussieerd over de voorgestelde oplossingsrichtingen. Zo heb ik mijn twijfels of het door de voornoemde auteurs in hun voorstel gemaakte onderscheid tussen gedefiscaliseerde groepsrente en wel aftrekbare derdenrente in de praktijk voldoende onderscheidend zal zijn om winstdrainage te voorkomen. Ook is het de vraag of de defiscalisering van groepsrente buiten het vaarwater blijft van de verboden staatssteun en de code of conduct. Ook de relatie met de EG-Verdragsvrijheden verdient nadere aandacht.

Waar het me thans echter vooral om gaat, is dat in ieder geval de suggestie dat alles wat in deze sfeer in de fiscale literatuur wordt geschreven alleen maar in het voordeel van het bedrijfsleven zou zijn, onjuist is. Ongetwijfeld zullen vervolgens sommigen zeggen dat dit soort artikelen thans alleen wordt geschreven om ‘erger’ te voorkomen, maar aan dit soort cynisme wil ik me niet overgeven. Wetenschappelijke artikelen moeten op hun eigen merites worden beoordeeld en niet vanuit onbewezen samenzweringstheorieën. Daar komt bij dat er ook de nodige fiscale wetenschappers zijn die geen belastingadviesconnectie hebben. Je hoeft echt geen belastingadviseur te zijn om te weten wat er in de fiscale praktijk omgaat. Op zich heb ik overigens niets tegen hoogleraren die ook andere rollen in het maatschappelijk leven vervullen. Zolang die rollen duidelijk kenbaar zijn, is er niets aan de hand. Pas als die rollen door elkaar gaan lopen en er niet met open vizier wordt gehandeld, ontstaan er problemen. Ik heb echter voldoende vertrouwen in het kritische onderscheidingsvermogen van de gemiddelde lezer van de fiscale vakpers om hier geen grote ongelukken van te verwachten. Dat geldt, denk (en hoop ik), ook voor politici want zij zouden als geen ander getraind moeten zijn om lobbyisten te herkennen en daarmee om te gaan.

Vooroordelen bevestigd

Bovenal echter vind ik het jammer dat met deze slotpassage in het bewuste artikel in de Volkskrant de bij vele niet-fiscalisten levende vooroordelen over de fiscale wetenschap worden gevoed en bevestigd. Ongetwijfeld kan er nog veel worden verbeterd – wat dat betreft, kunnen we als wetenschappers niet kritisch genoeg zijn ten opzichte van onze eigen discipline –, maar deze vooroordelen verdient zij naar mijn stellige overtuiging niet. Zij doen geen recht aan het vele uitstekende werk van fiscale onderzoekers en redacties van fiscale tijdschriften. Zij doen onrecht aan de wijze waarop gedreven fiscale wetenschappers trachten hun studenten en promovendi te motiveren om onafhankelijke, kritische en creatieve denkers te worden. Zij miskennen ook het feit dat het fiscale onderzoek in Nederland steeds internationaler wordt en aansluiting zoekt en regelmatig ook vindt bij internationale wetenschappelijke fora; sterker nog, het zijn vaak Nederlandse fiscale wetenschappers die in internationale congressen en organisaties een leidende rol vervullen.⁷

Inmiddels ben ik overigens al weer een tijdje opgewekt aan het werk.