NTFR 2008/1969 - Groepsfinancieringsdochter – duidelijkheid gewenst

Vanaf 1997 is de deelnemingsvrijstelling niet langer van toepassing op een ‘passieve groepsfinancieringsdochter’.¹ Omdat binnen een groep er veel onderlinge financiële relaties zijn, is het van groot belang dat er een duidelijke definitie is van wat onder een passieve groepsfinancieringsdochter moet worden verstaan. Naar mijn mening is de huidige wettelijke definitie niet afdoende. In deze NTFR-Opinie zal ik elk enkele onduidelijke elementen van de definitie bespreken en mijn visie geven hoe die moeten worden geïnterpreteerd. Naar mijn mening is daarin leidend de in de wetsgeschiedenis genoemde rechtvaardiging om de deelnemingsvrijstelling uit te sluiten.

1. Rechtvaardiging uitsluiting deelnemingsvrijstelling op groepsfinancieringsdochter

Ik vind dat de rechtvaardiging genoemd in de wetsgeschiedenis richtinggevend moet zijn bij het interpreteren van de wettelijke definitie van passieve groepsfinancieringsdochter. De uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling is een afwijking van de hoofdregel, een inbreuk op het systeem. De wetgever heeft zich bij herhaling uitgelaten over het waarom daarvan; daaruit vallen doel en strekking van de regeling af te leiden.

Daarom wil ik beginnen met het in herinnering brengen van enkele sleutelpassages.

In het rapport van ‘Werkgroep II’ uit 1995 staat: ‘Dit brengt mee dat "papieren'' concernfinancieringsmaatschappijen die geen actief eigen bestaan hebben buiten toepassing van de deelnemingsvrijstelling blijven. Alsdan is er sprake van een situatie welke als beleggen kan worden aangemerkt.’²

Bij de invoering van de buitentoepassingstelling van de deelnemingsvrijstelling op een passieve groepsfinancieringsdochter in 1996 is deze als volgt verdedigd. ‘Als gevolg van aantrekkelijke fiscale regelingen elders, zijn in Nederland gevestigde concerns er in de loop der jaren in toenemende mate toe overgegaan hun concernfinancieringsactiviteiten vanuit het buitenland te doen plaatsvinden. (…) In de eerste plaats heeft dit een negatief effect op de positie van Nederland als internationaal financieel centrum en vormt daarmee onder meer een bedreiging van hoogwaardige werkgelegenheid in de financiële sector in Nederland. In de tweede plaats kan de financiering van in Nederland gevestigde bedrijven via deze financieringsmaatschappijen leiden tot een versmalling van de belastinggrondslag.’³

In 2005 werd bij de herziening van de deelnemingsvrijstelling het volgende hoofdmotief gegeven om de deelnemingsvrijstelling buiten toepassing te laten voor een passieve groepsfinancieringsdochter: ‘De Nederlandse deelnemingsvrijstelling mag (…) niet leiden tot constructies via laagbelastende jurisdicties.’⁴

Naar mijn mening kan de rechtvaardiging als volgt worden omschreven. De Nederlandse deelnemingsvrijstelling voor buitenlandse deelnemingen is bedoeld om het (Nederlandse) bedrijfsleven niet te belemmeren door dubbele heffing bij investeringen in het buitenland, mits het gaat om reële investeringen; bij een ‘passieve buitenlandse groepsfinancierigsdochter’ is echter geen sprake van een reële investering in het buitenland.

2. De wettelijke definitie van groepsfinancieringsdochter

2.1. De wettekst

Sinds 11 juli 2008 luidt de relevant wettelijke bepaling (art. 13, lid 11, Wet VPB 1969): ‘Onder vrije beleggingen als bedoeld in het tiende lid worden mede begrepen bezittingen die worden aangewend voor werkzaamheden die grotendeels bestaan uit het direct of indirect financieren van de belastingplichtige of van met de belastingplichtige verbonden lichamen, dan wel van bedrijfsmiddelen van de belastingplichtige of van met de belastingplichtige verbonden lichamen, daaronder begrepen het ter beschikking stellen van het gebruik of het gebruiksrecht van bedrijfsmiddelen. Voor de toepassing van de eerste volzin blijven buiten aanmerking bezittingen waarvan de belastingplichtige aannemelijk maakt dat deze worden gehouden door een lichaam waarvan de bezittingen niet grotendeels, onmiddellijk of middellijk, bestaan uit vrije beleggingen of waarvan de werkzaamheden ingevolge bij ministeriële regeling te stellen regels kunnen worden aangemerkt als actieve financieringswerkzaamheden.’

Wat zijn de onvolkomenheden, onduidelijkheden en knelpunten?

2.2. Werkzaamheden

De term werkzaamheden impliceert dat er arbeid wordt verricht. Gaat het hier om de arbeid van werknemers en bestuurders van de vennootschap, of kan ook de arbeid van anderen aan de vennootschap worden toegerekend? Op het eerste gezicht lijkt het logisch dat uitsluitend de arbeid van werknemers en bestuurders wordt meegewogen. Echter, dat zou betekenen dat een vennootschap zonder werknemers en met een passief bestuur geen werkzaamheden zou verrichten. Een dergelijke stelling werd door de belastingplichtige ingenomen in een procedure over de verliesverrekeningsbeperking van houdstervennootschappen. Rechtbank Den Haag verwierp deze stelling in een recente uitspraak.⁵ Ik ben het daarmee eens. Een benadering dat een vennootschap zonder eigen werknemers geen werkzaamheden verricht, vind ik binnen het belastingrecht te formalistisch. Meer in het bijzonder doet een dergelijke redenering geen recht aan de in paragraaf 1 genoemde rechtvaardiging.

Naar mijn mening kan de arbeid die derden in opdracht verrichten voor rekening en risico van een vennootschap aan die vennootschap worden toegerekend. In dat kader zouden de Amerikaanse CFC-regels met betrekking tot contract manufacturing als voorbeeld kunnen dienen. Indien de opdrachtgever een substantiële bijdrage levert (kennis & toezicht), wordt binnen de Amerikaanse CFC-regelgeving de verkoopopbrengst van de verkochte goederen aangemerkt als actief en niet als CFC-inkomen.⁶

Op basis van de wetsgeschiedenis zou je ook kunnen verdedigen dat alleen de arbeid van eigen werknemers meetelt: ‘Artikel 13, elfde lid, bevat een werkzaamhedentoets. De leden van de CDA-fractie vragen of hierbij ook werkzaamheden van andere maatschappijen (bijvoorbeeld kleindochters) in aanmerking worden genomen. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord.’⁷ Naar mijn mening moet dit antwoord echter zo worden gelezen dat werkzaamheden van andere vennootschappen niet meetellen, maar dat zegt nog niets over de vraag of werknemers van andere vennootschappen (een deel van) de arbeid kunnen leveren die nodig is voor de werkzaamheden van een vennootschap.

2.3. Werkzaamheden die grotendeels bestaan uit groepsfinanciering

Een andere onduidelijkheid is de term ‘werkzaamheden die grotendeels bestaan uit (groepsfinanciering)’. In de wetsgeschiedenis van de Wet werken aan winst wordt niet toegelicht wat er onder deze term moet worden verstaan. Toch is het niet vanzelfsprekend hoe een werkzaamheid moet worden afgebakend ten opzichte van andere en al evenmin hoe moet worden vastgesteld waaruit een werkzaamheid grotendeels bestaat.

De term lijkt in eerste instantie op de term ‘een lichaam waarvan de werkzaamheden grotendeels bestaan uit (groepsfinanciering)’, zoals die tot 2007 in art. 13, lid 2 stond. Maar het woord 'grotendeels' uit de huidige regeling gaat om de vaststelling waaruit een werkzaamheid bestaat, terwijl het in de oude regeling ging om de verdeling van het totaal aan werkzaamheden in twee soorten. In de huidige regeling zijn er twee stappen. Eerst moet per werkzaamheid worden bekeken of deze valt onder groepsfinanciering en daarna moeten de in die werkzaamheid gebruikte activa worden afgezet tegen het totaal aan activa. In de oude regeling was er slechts een stap: de groepsfinancieringswerkzaamheden moesten worden afgezet tegen het totaal aan werkzaamheden.

Na de totstandkoming van de Wet werken aan winst heeft de staatssecretaris zich wel uitgelaten over wat wordt bedoeld met ‘werkzaamheden die grotendeels bestaan uit (groepsfinanciering)’. Uit deze toelichting volgt dat het verstrekken van een ‘normaal leverancierskrediet’ geen zelfstandige werkzaamheid is, maar een bijkomstigheid bij een handelstransactie. De staatssecretaris geeft hiermee wel enig inzicht in zijn opvatting over de uitleg van de wet, maar een duidelijke algemene regel wordt niet geformuleerd.⁸

Naar mijn mening bestaat een werkzaamheid grotendeels uit financiering indien de hoofddoelstelling van deze werkzaamheid het verstrekken van financiering betreft, tenzij deze financieringswerkzaamheid zodanig verbonden is met andere werkzaamheden dat deze erin opgaat (hulpwerkzaamheid). Bijvoorbeeld een vennootschap die binnen de groep externe betalingen doet en ontvangt en uit hoofde daarvan rekening-courantvorderingen en schulden heeft op groepsmaatschappijen. De hoofddoelstelling van de werkzaamheid is het centraliseren van externe incasso en excasso; bij een dergelijke vennootschap is er weliswaar sprake van (de werkzaamheid) verstrekken van rekening-courantkrediet aan groepsmaatschappijen, maar deze is onlosmakelijk verbonden aan de centralisatie dat deze daarin opgaat. De werkzaamheden bestaan naar mijn mening niet grotendeels uit groepsfinanciering. Maar bij een vennootschap die vooral langlopende kredieten verstrekt aan groepsmaatschappijen en in dat kader ook af en toe betalingen namens groepsmaatschappijen verricht of ontvangt, is het hoofddoel van de werkzaamheden groepsfinanciering en bestaan de werkzaamheden uit het verstrekken van langlopende kredieten en gaan de in- en excassowerkzaamheden daarin op.

2.4. Financieren van bedrijfsmiddelen

Volgens mij bevat de wettelijke bepaling een pleonasme. Ik zie niet in hoe er sprake kan zijn van het financieren van een bedrijfsmiddel van een verbonden lichaam zonder dat er sprake is van het financieren van dat verbonden lichaam. Naar mijn mening is dit dus een dode letter.

2.5. Ter beschikking stellen van bedrijfsmiddelen

De uitbreiding ‘het ter beschikking stellen van het gebruik of het gebruiksrecht van bedrijfsmiddelen’ valt – denk ik – terug te voeren op het veelvuldig gebruik van ‘financial lease’ als financieringsvorm. Ook heeft de wetgever hiermee bedoeld om het uitponden van patenten, merkrechten en andere immateriële activa onder het begrip groepsfinanciering te brengen. De wettekst beperkt zich echter niet tot financial lease en ‘uitponden’. Er zijn vele situaties denkbaar waarin kan worden gezegd dat feitelijk (het gebruik van) een bedrijfsmiddel ter beschikking wordt gesteld. In veel van die gevallen zal er geen sprake zijn van een werkzaamheid die naar verkeersopvatting moet worden gezien als financiering.

In de wetsgeschiedenis komt deze problematiek slechts zijdelings aan de orde.

In 1996 is terbeschikkingstelling van bedrijfsmiddelen vooral aan de orde gekomen in het kader van de oude concernfinancieringsregeling. De meest relevante passage was: ‘Iets gecompliceerder komt de situatie te liggen indien het procedé niet bij een dochtermaatschappij wordt ontwikkeld maar binnen het lichaam dat de risicoreserve aanhoudt. Het ontwikkelen van het procedé is uiteraard geen concernfinancieringsactiviteit maar een activiteit die plaatsvindt binnen het deel van de onderneming dat zich niet met financieringsactiviteiten bezighoudt. Voor de inzichtelijkheid van de fiscale gevolgen zou men zich kunnen voorstellen dat het lichaam als het ware beschikt over twee ondernemingen: een onderneming die zich bezighoudt met financieringsactiviteiten in de zin van artikel 15b, en een onderneming die zich bezighoudt met andere activiteiten. (…) De overdracht van het patent zal moeten geschieden tegen een ‘‘arm’s length'' prijs. (…) Nadat het patent tot de concernfinancieringsactiviteiten is gaan behoren, zal hier op de gebruikelijke wijze op moeten worden afgeschreven.’⁹

Uit deze passage leid ik af dat niet bedoeld is de meerwaarde die met R&D wordt gecreëerd onder het begrip groepsfinanciering te brengen. Wel zal het financieringselement bij het uitponden onder het begrip groepsfinanciering vallen.

Bij de totstandkoming van de Wet werken aan winst is in het kader van de afschaffing van de oude concernfinancieringsregeling en de invoering van de rentebox gesproken over terbeschikkingstelling van bedrijfsmiddelen. Daar werd geen definitie gegeven, maar wel geregeld de aanduiding ‘verhuur’ gebruikt.¹⁰

Naar mijn mening is er in de volgende situaties naar verkeersopvatting geen sprake van financiering, althans is het financieringsaspect van ondergeschikt belang:

1. een loonbedrijf dat baggerschepen en -materieel bezit, die onderhoudt, deze ‘opslaat’ voor zover ze niet worden gebruikt, het ‘afneemrisico’ loopt (dus geen garantie heeft dat de baggerschepen en -materieel ook daadwerkelijk betaald wordt gebruikt) en de baggerschepen en -materieel te samen met het bedieningspersoneel aan afnemers binnen de groep aanbiedt;

2. de eigenaar van een hotel, die het hotelpersoneel in dienst heeft en een leegstandrisico loopt en die de hotelovernachtingen verkoopt via een touroperator binnen dezelfde groep;

3. een R&D-centrum dat de ontwikkelde know how vervolgens door groepsmaatschappijen tegen een vergoeding laat gebruiken bij de vervaardiging van producten;

4. de eigenaar van een merkrecht, die alle reclamecampagnes initieert, coördineert en gedeeltelijke organiseert, die actief speurt naar inbreuken op het merkrecht en in dat geval actie onderneemt, indien nodig met inschakeling van een extern advocatenkantoor en de groep het merk commercieel gebruikt voor haar diensten of producten.

Deze voorbeelden zijn gebaseerd op situaties uit de praktijk

Naar mijn mening is er in deze voorbeelden sprake van het drijven van een materiële onderneming en niet van een financieringsonderneming. Dat deze onderneming mede de terbeschikkingstelling van bedrijfsmiddelen (baggerschepen en -materieel, hotel, know how en merkenrecht) inhoudt, is naar mijn mening in beginsel van ondergeschikt belang. In al deze voorbeelden is het verlenen van diensten, het gezamenlijk aanbeiden van een actief en personeel essentieel. Echter, in situaties die lijken op deze voorbeelden, zal er niet altijd sprake van zijn dat aan alle voorwaarden van art. 2a Uitv.besch. VPB 1971 wordt voldaan. In voorkomende gevallen kan er te weinig vreemd vermogen zijn, met name als er veel stille reserves zijn. Of er kunnen te veel kortlopende beleggingen worden aangehouden –10% van het gestorte kapitaal is vaak niet zoveel.

In de genoemde voorbeelden kan naar mijn mening in zijn algemeenheid niet worden gesproken over constructies met laagbelaste landen. Het zijn ook geen brievenbusvennootschappen. Het gaat ook niet om eenvoudig te verplaatsen werkzaamheden of activa. En er wordt in alle gevallen een reëel ondernemingsrisico gelopen. Gelet op de rechtvaardiging van de uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling, lijkt het mij dat dergelijke gevallen in beginsel niet moeten worden aangemerkt als passieve groepsfinancieringswerkzaamheden.

2.6. Een lichaam waarvan de bezittingen niet grotendeels uit vrije beleggingen bestaan

De wettelijke definitie bevat een soort kringverwijzing. De tweede volzin stelt dat de fictie uit de eerste volzin niet van toepassing is op‘groepsvorderingen’ die worden gehouden door een lichaam waarvan de bezittingen niet grotendeels bestaan uit vrije beleggingen. Bij letterlijke lezing moet deze tweede volzin als volgt worden uitgelegd: de fictie van de eerste volzin is slechts dan van toepassing als de bezittingen van een lichaam grotendeels uit bezittingen bestaan die op grond van de hoofdregel en zonder toepassing van de fictie uit vrije beleggingen bestaan. Op grond daarvan zou bijvoorbeeld een lichaam waarvan de bezittingen voor 40% bestaan uit groepsvorderingen en voor 20% uit gewone vrije beleggingen geen beleggingsdeelneming zijn. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat dit niet zo bedoeld is, maar dat voor de test van de tweede volzin ook de groepsvorderingen moeten worden meegeteld.¹¹

Naar mijn mening is de uitleg die uit de wetsgeschiedenis volgt ook redelijk. Een andere uitleg is mogelijk taalkundig dan wel juist, inhoudelijk slaat die ergens op.

2.7. Een actieve financieringsmaatschappij

De wettekst en de tekst van de daarop gebaseerde ministeriële regeling¹² lijken uit te gaan van de situatie dat de werkzaamheden bestaan uit financieringswerkzaamheden, die al dan niet actief zijn. Echter, indien de deelneming ook andere werkzaamheden heeft, is het niet duidelijk hoe het geheel moet worden beoordeeld.

Dat is bijvoorbeeld een probleem indien de uitstaande groepsleningen voor meer dan 20% met vreemd vermogen zijn gefinancierd maar de overige activa geheel met eigen vermogen zijn gefinancierd, zodat het totaal aan activa voor minder dan 20% met vreemd vermogen is gefinancierd.

Naar mijn mening zou voor de test actieve/passieve groepsfinanciering de vennootschap in twee stukken worden gesplitst, een groepsfinancieringsdeel en een overig deel. De voorwaarden van artikel 2a zouden dan moeten worden toegepast op het groepsfinancieringsdeel en niet op het geheel.

3. Slot

De deelnemingsvrijstelling is een zeer belangrijk onderdeel van de vennootschapsbelasting. Financiering is een belangrijk onderwerp voor een (groep van) onderneming(en). Het is begrijpelijk dat de deelnemingsvrijstelling wordt uitgesloten voor belangen in een laagbelaste passieve groepsfinancieringsdochter. Het is daarbij echter wel zaak dat de afbakening van dat begrip helder en redelijk is. Naar mijn mening is de huidige wettelijke definitie onvoldoende helder en – afhankelijk van de gekozen uitleg – ook niet in alle gevallen redelijk. Het zou een goede zaak zijn als het Ministerie van Financiën via een beleidsbesluit de definitie verheldert en daarbij de grens op een redelijke wijze afbakent.