NTFR 2008/2223 - Calimero en de Faillissementswet

Art. 8:22 Awb bepaalt dat in geval van faillissement, surseance of schuldsanering art. 25, 27 en 31 Faillissementswet van overeenkomstige toepassing zijn. Op zichzelf geen in het oog springende bepaling, maar wie iets tijd neemt tot bezinning loopt het risico zich af te vragen waarom artikelen uit de Faillissementswet ‘van overeenkomstige toepassing’ dienen te worden verklaard in de Awb. Art. 25, 27 en 31 Faillissementswet staan in de tweede afdeling van deze wet, welke luidt: ‘Van de gevolgen der faillietverklaring’. In deze afdeling staan minutieus de gevolgen voor (blijkbaar civielrechtelijke) rechtsvorderingen omschreven. Wetsystematisch lijkt het me dan ook zuiverder dat in deze afdeling van de Faillissementswet gewoon staat omschreven welke wettelijke gevolgen een faillietverklaring heeft voor juridische geschillen, waaronder bestuurs- en strafrechtelijke.¹ Het is mij volstrekt onduidelijk welke gedachte zit achter het feit dat slechts de gevolgen voor civielrechtelijke geschillen eenduidig worden omschreven in de Faillissementswet. De bedoeling achter de Faillissementswet is dat een gefailleerde zelfstandig bevoegd blijft in rechte op te treden wat geschillen betreft die de boedel niet raken. Natuurlijk zou de Faillissementswet de plaats bij uitstek zijn om de principiële vraag te beslechten of fiscaalrechtelijke geschillen ‘rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben’ en, indien deze vraag positief wordt beantwoord, wat de gevolgen hiervan zijn. Ik kan mij dan ook niet aan de indruk onttrekken dat deze lacune in de Faillissementswet is gelegen in de toevalligheid dat veel wetgevingsjuristen op het Ministerie van Justitie civielrechtelijk georiënteerd zijn. Een gevalletje: ‘Nu u het zegt, dat hadden wel misschien ook wel kunnen regelen…’, derhalve. Mijns inziens een onbegrijpelijke lacune, nu de fiscus in veel faillissementen een grote (bevoorrechte) schuldeiser is en in faillissementen (tevens) debiteur kan zijn (indien een aanslag leidt tot een belastingteruggave). Civilisten zouden hard en veel geklaagd hebben over een grote en onbegrijpelijke lacune in de Faillissementswet indien in deze wet omschreven stond welke gevolgen een faillietverklaring voor fiscaalrechtelijke geschillen had en het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering deze artikelen slechts ‘van overeenkomstige toepassing’ zou verklaren. Hoewel ik de kans op aanpassing van de Faillissementswet klein acht, wilde ik deze Opinie maar aangrijpen om een begin te maken met het geklaag vanuit fiscaalrechtelijke hoek. Een Calimero-complex, ongetwijfeld, maar diegene die zich in een discussie laat wegzetten door deze constatering is geen knip voor de neus waard.

‘van overeenkomstige toepassing’

Want het feit dat Calimero klein is, de rest groot en dat dat niet eerlijk is, heeft ook in dit geval natuurlijk gevolgen. Zoals gezegd worden art. 25, 27 en 31 Faillissementswet van overeenkomstige toepassing verklaard door art. 8:22 Awb. Dit artikel in de praktijk toepassen kan het beste worden omschreven als de exercitie die een legpuzzelaar moet uitvoeren wanneer hij op het einde een paar puzzelstukjes tekort komt en dan maar besluit een paar stukjes van een geheel andere legpuzzel ‘op overeenkomstige wijze’ in te passen. De Faillissementswet heeft voor fiscale geschillen een hoog zoek-het-maar-uit-gehalte. Het noodverband van art. 8:22 Awb maakt het geheel niet duidelijker. Behalve dan het tweede lid van dit artikel. Het tweede lid geeft blijk van grote wetgevende koddigheid door justitiabelen omtrent de hoofdregel volledig in het ongewisse te laten, doch voor uitzonderingssituaties precies aan te geven hoe de vork in de steel zit. Voor de leesbaarheid van deze Opinie zal ik de eerste twee van de gewraakte artikelen citeren:²

Art. 25 Faillissementswet:

1. Rechtsvorderingen, welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben, worden zowel tegen als door de curator ingesteld.

2. Indien zij, door of tegen de gefailleerde ingesteld of voortgezet, een veroordeling van de gefailleerde ten gevolg hebben, heeft die veroordeling tegenover de failliete boedel geen rechtskracht.

Art. 27 Faillissementswet:

1. Indien de rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig en door de schuldenaar ingesteld is, wordt het geding ten verzoeke van de gedaagde geschorst, ten einde deze gelegenheid te geven, binnen een door de rechter te bepalen termijn, de curator tot overneming van het geding op te roepen.

2. Zo deze aan die oproeping geen gevolg geeft, heeft de gedaagde het recht ontslag van de instantie te vragen; bij gebreke daarvan kan het geding tussen de gefailleerde en de gedaagde worden voortgezet, buiten bezwaar van de boedel.

Al naar gelang het moment waarop een belastingplichtige failliet wordt verklaard, leidt ‘overeenkomstige toepassing’ van deze artikelen tot een hoe dan ook moeizaam en discutabel resultaat. Ik zal wat voorbeelden geven, maar heb geen behoefte om daarbij uitputtend te zijn (daar is in deze Opinie ook geen plaats voor).

Faillissement na bezwaar

Bovenstaande artikelen kunnen bij overeenkomstige toepassing zo worden opgevat dat in geval van een faillietverklaring ná het maken van bezwaar slechts in beroep kan worden gekomen door de curator. Indien de failliete belastingplichtige dit zelf doet, wordt hij niet-ontvankelijk verklaard.³ Onduidelijk is het of in deze zienswijze op grond van art. 6:6 Awb (en de jurisprudentie bij dit artikel) een termijn voor verzuimherstel dient te worden geboden voor het overleggen van een machtiging van de curator voordat tot niet-ontvankelijkverklaring kan worden overgegaan. Onduidelijk is ook of de curator de failliet toestemming kan geven het proces zelfstandig te voeren (en of de curator voor die toestemming op zijn beurt weer toestemming van de rechter-commissaris moet vragen), of dat de Faillissementswet de curator verplicht het proces zelfstandig (als partij) over te nemen.

Echter, ook kan worden verdedigd dat een gefailleerde aangeslagene in een dergelijk geval in beginsel wel rechtsgeldig beroep kan instellen, doch dat een inspecteur, indien hij dat niet wenst, zich niet met een proces tegen de gefailleerde behoeft in te laten.⁴ Geen inspecteur zal dit overigens willen, niet zozeer uit onsportiviteit, maar alleen al omdat, indien hij akkoord gaat met voortzetting van de beroepszaak, de uitspraak tegenover de failliete boedel geen rechtskracht meer heeft.⁵

Zelfs kan worden gesteld dat de ‘rechtsvordering’ een aanvang neemt met het bezwaar, zodat in bovenstaand geval (waarin faillietverklaring plaatsvindt na het instellen van bezwaar doch voor het in beroep gaan) ‘de rechtsvordering aanhangig is tijdens de faillietverklaring’. In dat geval zou op grond van art. 27 Faillissementswet het initiatief bij de inspecteur liggen en zou hij om schorsing van het geding moeten verzoeken.

Faillissement na door inspecteur ingesteld hoger beroep

Indien het beroep gegrond is verklaard door een rechtbank en de inspecteur in hoger beroep gaat is het mijns inziens onduidelijk hoe te handelen indien de belastingplichtige in staat van faillissement komt te verkeren tijdens het hoger beroep. De Faillissementswet gaat ervan uit dat degene die een claim op de failliet heeft zijn vordering maar ter verificatie moet voorleggen aan de curator.⁶ Dat lijkt me in dit geval niet de bedoeling. De inspecteur moet kunnen doorprocederen. Overeenkomstige toepassing van art. 27 Faillissementswet (ook al is de vordering niet door de failliet ingesteld) lijkt te impliceren dat het hof nu ambtshalve de curator dient te verwittigen om te bezien of deze het proces wil overnemen. Maar waarom zou hij het proces overnemen als overeenkomstige toepassing van art. 27 Faillissementswet bepaalt dat de inspecteur dan ‘ontslag van instantie’ kan vragen⁷ en bij gebreke daarvan het proces wordt voortgezet buiten bezwaar van de boedel? Zijn dit werkelijk de gevolgen? Laat Calimero het maar uitzoeken…

Paradox

Ik verdedig de stelling dat het in fiscale zaken beslist niet noodzakelijk is bepaalde artikelen uit de Faillissementwet van overeenkomstige toepassing te verklaren.⁸ Maar nu art. 8:22 ook voor fiscale zaken een gegeven is, pleit ik dan maar voor een uitleg van dit artikel die er (in fiscale zaken) op neerkomt dat een gefailleerde belastingplichtige zelfstandig in bezwaar en (hoger) beroep (en cassatie) kan gaan en, anders dan in het civiele recht, zelfstandig partij in het geding blijft.⁹ Immers, doel en strekking van de Faillissementswet is dat een gefailleerde zelfstandig kan blijven procederen, tenzij de uitkomst van een dergelijke procedure de boedel kan binden. En nu net die omstandigheid maakt het belastingrecht zo bijzonder en maakt dat de bepalingen uit de Faillissementswet niet van overeenkomstige toepassing zouden moeten zijn. Want de aanslag biedt een executoriale titel en de aanslag bindt de boedel. Een ongegrond bezwaar en beroep maakt slechts dat de aanslag als titel blijft bestaan. In die zienswijze kan een uitspraak van een rechtbank de boedel niet binden.¹⁰ Immers, de boedel kan alleen maar profiteren van een eventueel gegrond beroep.¹¹ Voor de civielrechtelijke wetgevingsjuristen: een fiscaal beroep is een niet-geschoten-is-altijd-mis-baat-het-niet-dan-schaadt-het-niet-procedure. De paradox van een andere uitleg van art. 8:22 is dat artikelen uit de Faillissementswet die de boedel proberen te beschermen¹² in fiscale zaken juist contraproductief werken. Zij leiden immers tot een niet-ontvankelijkheid, daar waar wellicht het beroep anders gegrond zou zijn geweest. Daarbij dient bedacht te worden dat een curator een rechtszaak niet zomaar kan overnemen, doch dat machtiging van de rechter-commissaris dient te worden verkregen.¹³

Conclusie

Om het cliché van de filosoof Cruyff maar weer eens van stal te halen: ‘Elk nadeel hep z’n voordeel.’¹⁴ De lacune in de Faillissementswet en de vaagheid van de verwijzing van art. 8:22 Awb maken dat de zwarte kuikentjes van het belastingrecht met het faillissementsrecht kunnen doen wat hun goed dunkt. Mijns inziens zou dat zeer wel kunnen zijn het negeren van het faillissement van een belastingplichtige wat het fiscaal procesrecht betreft.