NTFR 2008/2327 - Valutaverlies op deelneming: aftrekbaar!

In tijden van financiële crisis zullen bedrijven moeten nagaan of er geen aftrekposten zijn gemist. Zij kunnen zich het immers niet veroorloven om meer vennootschapsbelasting te betalen dan nodig, gelet op hun veelal moeilijke cashpositie. Als valutaverliezen in verband met een deelneming zijn geleden, biedt het gemeenschapsrecht wellicht een mogelijkheid. Waar gaat het om? De waarde van een buiten de eurozone gevestigde deelneming kan zijn gedaald indien de lokale valuta waarde heeft verloren tegenover de euro. Deze waardedaling kan in beginsel niet ten laste van de Nederlandse winst worden gebracht, aangezien de Hoge Raad in BNB 1982/230 heeft beslist dat waardeveranderingen van een deelneming als gevolg van valutakoersverschillen onder de deelnemingsvrijstelling vallen. De waardeverandering van de lening die is aangegaan ter financiering van de deelneming valt niet onder de deelnemingsvrijstelling (BNB 1994/273), zij het dat een dergelijke lening met ingang van 1 januari 2007 bij voor bezwaar vatbare beschikking onder de deelnemingsvrijstelling kan worden gebracht. Na het arrest van het HvJ EG in Deutsche Shell (NTFR 2008/561) en de arresten van de Hoge Raad van 26 september jl. (NTFR 2008/1868-9) kan worden betwijfeld of BNB 1982/230 en art. 13, lid 7, Wet VPB 1969 nog geldend recht zijn voor zover het gaat om waardeverminderingen van de deelneming respectievelijk de lening ter financiering daarvan. In deze Opinie bespreek ik de mogelijke gevolgen van deze arresten.

Deutsche Shell

Deutsche Shell GmbH, feitelijk gevestigd in Duitsland, had in 1974 een vaste inrichting in Italië geopend voor de exploratie en de exploitatie van aardgas en aardolie. Tussen 1974 en 1991 heeft zij in deze vaste inrichting geld ingebracht (‘dotatiekapitaal’). In 1992 heeft Deutsche Shell de activa van haar vaste inrichting overgedragen aan een Italiaanse dochtervennootschap, waarna zij de aandelen van die dochtervennootschap overdroeg aan een derde. Ter gelegenheid van deze transacties bleek dat Deutsche Shell een wisselkoersverlies had geleden op het dotatiekapitaal. In Italië was hiermee geen rekening gehouden, aangezien de belastbare grondslag in Italiaanse lire werd vastgesteld. Ook in Duitsland werd geen rekening gehouden met het valutaverlies, omdat Duitsland valutaresultaten behandelt als deel van de winst van de vaste inrichting die op grond van het belastingverdrag Duitsland-Italië is vrijgesteld. Het HvJ EG stond vervolgens voor de vraag of de weigering het valutaverlies in aanmerking te nemen in strijd komt met art. 43 EG (vrijheid van vestiging), waarbij het veronderstellenderwijs moest aannemen dat het in casu gaat om een ‘werkelijk economisch verlies’ (daarover bestond verschil van mening tussen de partijen).

Het arrest van het HvJ EG bevat een aantal interessante aspecten. In de eerste plaats maakt het HvJ EG geen vergelijking tussen de interne en de grensoverschrijdende situatie. Het constateert eenvoudigweg dat de Duitse weigering het valutaverlies in aanmerking te nemen het economische risico voor grensoverschrijdende vestiging vergroot. Het valutaverlies wordt immers noch in Duitsland noch in Italië in aanmerking genomen. Er is derhalve sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging. In de tweede plaats oordeelt het HvJ EG dat de omstandigheid dat valutawinsten zijn vrijgesteld de beperking niet kan rechtvaardigen. In de derde plaats overweegt het HvJ EG dat het nadeel dat de Duitse regeling opwerpt niet voorvloeit uit de verdeling van heffingsbevoegdheid tussen Duitsland en Italië, omdat valutaresultaten niet tot dubbele belasting kunnen leiden (zij kunnen per definitie alleen op het niveau van het hoofdhuis tot uitdrukking komen). Met andere woorden, de weigering het valutaverlies in aanmerking te nemen kan niet worden verklaard vanuit de doelstelling van een belastingverdrag. Aldus kan de beperking niet worden gerechtvaardigd. Duitsland moet het valutaverlies in aanmerking nemen.

De deelnemingsvrijstelling

Het Duitse systeem van belastingvrijstelling verschilt van het Nederlandse, omdat valutaresultaten in Nederland wél tot uitdrukking komen in vaste-inrichtingsituaties (BNB 1954/180). De waardevermindering van een deelneming als gevolg van valutaschommelingen kan echter niet in aanmerking worden genomen (BNB 1982/230). De vraag rijst of dit kan worden verklaard vanuit de doelstelling van de deelnemingsvrijstelling, die ertoe strekt te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken (BNB 2003/34, NTFR 2002/1813). Naar mijn mening luidt het antwoord op deze vraag ontkennend. De winst van de buitenlandse dochtervennootschap wordt immers in lokale valuta berekend, als gevolg waarvan verschillen tussen de euro en de lokale munt bij haar niet in een belasting naar de winst worden betrokken. Economische of internationaal juridische dubbele belastingheffing doet zich dus niet voor. De vrijstelling van valutaresultaten is mijns inziens daarom wezensvreemd aan de deelnemingsvrijstelling.

De omstandigheid dat valutaresultaten op een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling vallen betekent niet dat de corresponderende waardeverandering van de lening die is aangegaan ter financiering ervan eveneens onder de deelnemingsvrijstelling valt (BNB 1994/273). Dit kan tot onevenwichtige situaties leiden. Als de buitenlandse valuta in waarde stijgt ten opzichte van de euro, leidt dit tot een onbelaste waardestijging van de deelneming en een in beginsel aftrekbare toename van de schuld. Als echter de buitenlandse valuta in waarde daalt ten opzichte van de euro, is de waardedaling van de deelneming niet aftrekbaar en de waardevermindering van de schuld in beginsel belast. Van 1997 tot 2004 heeft de wetgever deze onevenwichtigheid weggenomen door voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen die verband houden met een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling te brengen, voor zover deze niet middellijk dienstbaar zijn aan in Nederland belastbare winst (de oude 13-lid-1-kosten bestonden toen nog). Tussen 2004 en 2007 vielen onder de deelnemingsvrijstelling mede voordelen uit rechtshandelingen die strekken tot het afdekken van het valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, andere dan geldleningen die zijn aangegaan voor de verwerving van de deelneming, als de inspecteur vooraf bij voor bezwaar vatbare beschikking had vastgesteld dat de desbetreffende rechtshandeling daartoe strekt. De waardeverandering van de lening ter financiering van de deelneming bevond zich derhalve in de belaste sfeer. Per 1 januari 2007 is ook de lening weer onder de deelnemingsvrijstelling gebracht, mits de inspecteur vooraf bij voor bezwaar vatbare beschikking heeft vastgesteld dat deze dient ter afdekking van het valutarisico dat met de deelneming zelf wordt gelopen. Uit dit wettelijke stelsel blijkt dat de wetgever zich heeft verenigd met de rechtsgevolgen van BNB 1982/230 en dat de mogelijke onevenwichtigheid tussen de onbelaste waardeontwikkeling van de deelneming uit de pas kan lopen met de waardeontwikkeling van de lening. Een omgaan van de Hoge Raad ten opzichte van BNB 1982/230, gevolg door toepassing van de hedgearresten¹, lijkt dan ook een gepasseerd station.

Twee opmerkelijke arresten

Nu de doelstelling van de deelnemingsvrijstelling in de vorige paragraaf is verhelderd en duidelijk is gemaakt in welke situaties valutaresultaten op een lening onder de deelnemingsvrijstelling vallen, is het tijd om twee arresten van de Hoge Raad van 26 september 2008 te bezien (NTFR 2008/1668-9). De feiten in die zaken lagen als volgt. X2 NV heeft twee meerderheidsdeelnemingen van 64,3% en 100% in Tsjechische vennootschappen die feitelijk in Tsjechië zijn gevestigd. X1 BV (een kleindochtervennootschap van X2 NV) heeft een minderheidsdeelneming van 12,03% in een Tsjechische vennootschap. In verband met de financiering van de deelnemingen hebben X2 NV en X1 BV in 2001 respectievelijk in 1999/2000 onder meer valutaverliezen op de lening geleden. De inspecteur heeft deze niet in aftrek toegestaan.

In de zaak van X2 NV besliste de Hoge Raad dat zij geen beroep kan doen op art. 43 EG (vrijheid van vestiging), aangezien Tsjechië destijds nog geen EG-lidstaat was. Art.. 56 EG, dat het vrije kapitaalverkeer ook van en naar derde landen garandeert, kon evenmin worden ingeroepen. Nu sprake was van meerderheidsdeelnemingen heeft X2 NV een zo groot belang in haar Tsjechische dochtermaatschappijen dat zij een beslissende invloed op de besluiten ervan uitoefenen en de activiteiten ervan kan bepalen. Er is dus uitsluitend sprake van vestiging, als gevolg waarvan art. 56 EG niet kan worden ingeroepen, aldus de Hoge Raad. Een zeer dubieuze beslissing. Zaak C-415/06 Stahlwerk Ergste Westig van 6 november 2007 bevat bijvoorbeeld een duidelijke aanwijzing dat het beslissende criterium niet is of het in concreto gaat om een minderheids- of een meerderheidsdeelneming (zie ook Smit in FED 2008/105), maar of de desbetreffende regeling in abstracto beide gevallen beoogt te regelen.² Indien deze laatste maatstaf inderdaad zou moeten worden aangelegd, heeft de Hoge Raad een onjuiste beslissing gegeven in de zaak van X2 NV. In de toekomst zal moeten blijken of het HvJ EG de mening van de Hoge Raad al dan niet deelt. Intussen raad ik belastingplichtigen aan zich niet bij het arrest neer te leggen en om rechtsmiddelen aan te blijven wenden. Doet men dit immers niet, dan zal de Hoge Raad het leerstuk van formele rechtskracht aan de belastingplichtige tegenwerpen (BNB 2008/40, NTFR 2007/1829).

In de zaak van X1 BV kon art. 56 EG wél worden ingeroepen (art. 57 EG speelde geen rol omdat de valutaregeling per 1997 is ingevoerd). En met succes, want de Hoge Raad oordeelde dat het valutaverlies op de lening ten laste van de winst gebracht moet kunnen worden. Hij vergelijkt een ‘Nederlandse’ deelneming die gefinancierd is met een lening in vreemde valuta (een onwaarschijnlijk geval) met een ‘buitenlandse’ deelneming die gefinancierd is met een lening in vreemde valuta (een waarschijnlijk geval). In het eerste geval vallen valutaresultaten niet onder de deelnemingsvrijstelling en in het tweede geval wel (dit komt doordat in belastingjaren vóór 2004 kosten in verband met een deelneming slechts aftrekbaar waren indien zij middellijk dienstbaar waren aan in Nederland belastbare winst). Dat relatieve nadeel maakt, in overigens gelijke omstandigheden, het investeren in een buitenlandse deelneming minder aantrekkelijk en is daarom een beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer, aldus de Hoge Raad. Onder verwijzing naar Deutsche Shell oordeelt de Hoge Raad dat de beperking niet wordt weggenomen door de omstandigheid dat tegenover de kans op een valutaverlies de kans op een valutawinst staat. Dat geldt ook voor de mogelijkheid dat een valutarisico kan worden afgedekt, omdat een investering in een binnenlandse deelneming en een investering in een buitenlandse deelneming op dit punt niet van elkaar verschillen (lees: bij een binnenlandse deelneming zou het valutaverlies nog steeds aftrekbaar zijn). De Hoge Raad zegt hiermee in wezen dat geen fiscale hedging kan plaatsvinden indien een valutaresultaat op de lening afgedekt is. Het gevolg hiervan is dat het valutaverlies op de lening aftrekbaar is, terwijl de corresponderende waardestijging van de buitenlandse deelneming onbelast is.

Valutaverliezen: aftrekbaar!

Wat zeggen Deutsche Shell en de 26-september-arresten ons nu over de aftrekbaarheid van valutaverliezen op een deelneming? Mijns inziens volgt duidelijk uit Deutsche Shell dat de weigering een valutaverlies in aftrek toe te staan in strijd is met art. 43 EG. Er is sprake van een werkelijk economisch verlies dat in de vestigingsstaat van de deelneming niet in aanmerking kan worden genomen. De omstandigheid dat valutawinsten zijn vrijgesteld, kan de beperking volgens de Hoge Raad niet rechtvaardigen (NTFR 2008/1868). Voorts vloeit het nadeel niet voort uit de doelstelling van de deelnemingsvrijstelling: voorkoming van dubbele belasting. Valutaresultaten kunnen immers niet tot dubbele belasting leiden (zij kunnen per definitie alleen op het niveau van de moedervennootschap tot uitdrukking komen). Nederland zal daarom naar mijn mening het valutaverlies in aanmerking moeten nemen. Maar wanneer? Het lijkt mij dat bij verkoop van de deelneming in ieder geval sprake zal zijn van een ‘werkelijk economisch verlies’. Maar ook gedurende het bezit van de deelneming moet mijns inziens een valutaverlies in aanmerking kunnen worden genomen. Op 26 september jl. nam de Hoge Raad immers een waardedaling in aanmerking tijdens de bezitsperiode van de deelneming. Bij verkoop van de deelneming is het niet moeilijk het valutaresultaat te bepalen: het verschil tussen het begin- en eindvermogen van de dochtermaatschappij in de lokale munt, afgezet tegen het verschil tussen het begin- en eindvermogen van de dochtermaatschappij in de euro. Gedurende de bezitsperiode van de deelneming zou het lastiger kunnen zijn. Wanneer is dan sprake van een ‘werkelijk economisch verlies’? Moet een vergelijking met een vaste inrichting worden gemaakt, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen de aard van de vermogensbestanddelen van de dochtermaatschappij (kas- en banksaldi en direct opeisbare vorderingen en schulden, langlopende vorderingen en schulden, en voorraden en bedrijfsmiddelen; zie C. van Raad, Cursus Internationaal belastingrecht, 2.9.2.C.f)? Ik meen dat het antwoord op deze vraag in het midden kan blijven, omdat de Hoge Raad in BNB 1979/181 heeft beslist dat een deelneming in het algemeen op intrinsieke waarde mag worden gewaardeerd, mits geen sprake is van een stelselwijziging die is gericht op het behalen van een incidenteel fiscaal voordeel. Tijdens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet werken aan winst is dit bevestigd: ‘Een deelneming dient volgens de regels van goed koopmansgebruik te worden gewaardeerd. In de praktijk worden deelnemingen vaak op kostprijs of lagere beurs- of bedrijfswaarde gewaardeerd, maar ook andere waarderingsmethoden behoren tot de mogelijkheden, zoals waardering op werkelijke waarde. Opwaarderingen en afwaarderingen zijn voordelen uit hoofde van de deelneming.’ (Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr. 3, p. 63). Belastingplichtigen mogen er dus voor kiezen valutaresultaten per jaar als gerealiseerd te beschouwen. Dit betekent dat ook gedurende de bezitsperiode van een deelneming een valutaverlies in aftrek moet kunnen komen als de belastingplichtige ervoor kiest de deelneming op intrinsieke waarde te waarderen.

Verandert de analyse als ingevolge art. 13, lid 7, Wet VPB 1969 een beschikking is genomen met betrekking tot de lening ter financiering van de deelneming, waarop een corresponderend valutaresultaat wordt behaald dat alsdan ook onder de deelnemingsvrijstelling valt? Mijns inziens niet, omdat de situatie in dat geval gelijk is aan die in de 26-september-arresten. Een dergelijke beschikking wordt immers alleen gegeven indien de lening strekt ter afdekking van een valutarisico. In binnenlandse situaties wordt een dergelijk risico hoe dan ook niet gelopen (tenzij voldaan is aan de voorwaarden van de Regeling functionele valuta), zodat een valutaverlies op een lening in vreemde valuta steeds aftrekbaar zal zijn. Het resultaat is onevenwichtig: zowel een valutaverlies op een buitenlandse deelneming als een valutaverlies op de corresponderende lening zou aftrekbaar moeten zijn. Aldus zou voor de moedermaatschappij een spel zonder nieten ontstaan, want de samenhangende waardestijgingen zouden nog steeds onder de deelnemingsvrijstelling vallen. In Nederland heeft de noodzaak voorrang te geven aan het gemeenschapsrecht immers niet tot gevolg dat met het gemeenschapsrecht onverenigbare nationale heffingsbepalingen in verdergaande mate buiten toepassing zouden moeten blijven dan door die voorrang wordt gevorderd (BNB 2003/122, NTFR 2002/1881). De deelnemingsvrijstelling blijft dus slechts partieel buiten toepassing, namelijk in zoverre zij in strijd is met het gemeenschapsrecht.

Ook in geval van een derde land?

Indien de deelneming in een derde land is gevestigd, zouden valutaverliezen op een lening ter financiering van die deelneming aftrekbaar moeten zijn als het een minderheidsbelang betreft. Dit volgt uit de 26-september-arresten. Als het om een meerderheidsbelang gaat, doen belastingplichtigen er mijns inziens goed aan hun rechten veilig te stellen omdat het verdedigbaar is dat art. 56 EG ook in dat geval van toepassing is. De weigering valutaverliezen op de deelneming zelf in aanmerking te nemen is vermoedelijk een bestaande beperking die door art. 57 EG wordt geëerbiedigd, tenzij het belang in concreto niet kan worden aangemerkt als een ‘directe investering’ als bedoeld in dat artikel. Of een belang van bijvoorbeeld 5% steeds als zodanig kan worden aangemerkt, is nog onduidelijk.

Slot

Om de gevolgen van de financiële crisis wat te verlichten, kunnen belastingplichtigen het standpunt innemen dat valutaverliezen op door hen aangehouden deelnemingen ten laste van de winst moeten kunnen worden gebracht. Dat geldt evenzeer voor valutaverliezen op leningen die onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Belastingplichtigen doen er in het laatste geval goed aan zowel bij minderheids- als bij meerderheidsbelangen hun rechten onder art. 56 EG veilig te stellen, want het oordeel van de Hoge Raad dat art. 56 EG niet van toepassing kan zijn op meerderheidsbelangen is hoogst kwestieus. En nu maar hopen dat de crisis snel voorbij trekt!