NTFR 2008/337 - Ooh LLP, gij schoonste aller vrouwen?!?

In het ondernemingsrecht vindt op dit moment een aantal belangrijke ontwikkelingen plaats. Enerzijds nadert het nieuwe personenvennootschappenrecht zijn voltooiing in de voorgestelde Titel 7.13 BW, waarvan het wetsvoorstel¹ inmiddels bij de Eerste Kamer ligt. Anderzijds is een grootschalig project gestart om de rechtsvorm van de bv te flexibiliseren om – als zodanig in een nieuw jasje gestoken – in de toekomst de Europese concurrentie beter aan te kunnen. Het wetsvoorstel² daartoe is in de zomer van vorig jaar bij de Tweede Kamer ingediend. In schril contrast daarmee staan de ontwikkelingen, of beter gezegd het gebrek aan ontwikkelingen, in het fiscale ondernemingsrecht. De laatste activiteit van de wetgever dateert van eind 2006, waarbij de vennootschapsbelasting is hervormd.³ Van een echte hervorming is echter nauwelijks sprake; in feite betreft het een – uit eigen zak betaalde – tariefsverlaging. In de belastingplicht van de diverse ondernemingsvormen (fiscale transparantie of vennootschapsplicht) wordt geen enkele verandering aangebracht. Ondanks dringende oproepen in de fiscale literatuur⁴ en ook van de zijde van de Raad van State⁵ om te komen tot een herbezinning op de grondslagen van de belastingheffing van ondernemingsvormen lijkt de wetgever ook de invoering van het nieuwe personenvennootschappenrecht niet aan te grijpen om tot een dergelijke herbezinning te komen. In het wetsvoorstel voor de Invoeringswet Titel 7.13 BW wordt wel duidelijk gemaakt dat ook personenvennootschappen met rechtspersoonlijkheid fiscaal transparant kunnen zijn, maar de wetgever verzuimt aan te geven waarom dit zo zou moeten zijn.⁶ Doordat het bezit van rechtspersoonlijkheid in het verleden gezien werd als één van de grondslagen voor de vennootschapsbelastingplicht, zou het doorbreken van deze vennootschapsbelastingplicht voor personenvennootschappen/rechtspersonen op zijn minst een deugdelijke motivering vereisen, maar meer nog moeten leiden tot een nader onderzoek of de huidige grondslagen, zoals bijvoorbeeld het bezit van rechtspersoonlijkheid⁷, nog wel houdbaar zijn en in de pas lopen met ontwikkelingen in het buitenland.

Ook op dat punt kan de fiscale wetgever nog veel leren van de civiele wetgever. Recent verscheen – in opdracht van het Ministerie van Justitie – een rapport van het Van der Heijden Instituut⁸, waarin verslag wordt gedaan van een onderzoek naar enige nieuwe buitenlandse rechtsvormen, de Engelse en Amerikaanse LLP en de Amerikaanse LLC. Dit onderzoek diende met name ter ondersteuning van de door het Ministerie van Justitie te beantwoorden vraag of de rechtsvormen van LLP en LLC ook niet in Nederland moeten worden ingevoerd. Het Rapport doet verslag van een uitermate degelijk uitgevoerd onderzoek. Echter, de conclusies zijn mijns inziens aan de magere kant. In feite is sprake van een tweeledige conclusie. De rapporteurs bevelen aan om geen nieuwe rechtsvormen, zoals de LLP en LLC, te introduceren, maar nader te bezien in hoeverre bestaande rechtsvormen kunnen worden aangepast. Daarnaast volgt de enigszins merkwaardige aanbeveling om nader onderzoek te doen naar de combinatie van fiscale transparantie en beperkte aansprakelijkheid. Deze aanbeveling is met name merkwaardig, indien men bedenkt dat (i) dergelijk onderzoek in ruime mate voorhanden is⁹, (ii) er op grond van recente jurisprudentie¹⁰ en ministeriële aanschrijvingen¹¹ nu juist een soort van duidelijk onderscheid is ontstaan tussen de LLC (niet fiscaal transparant) en de LLP (wel fiscaal transparant) en (iii) Nederland al sinds jaar en dag een rechtsvorm kent die een dergelijke combinatie kent, namelijk de cv. Het grote civielrechtelijke nadeel van de cv is uiteraard dat de commanditaire vennoot – op straffe van hoofdelijke aansprakelijkheid – geen beheersdaden mag verrichten in naam van de cv. In een aantal landen (ik denk met name aan de Duitse GmbH & Co KG) wordt dit probleem opgelost door een kapitaalvennootschap (bijvoorbeeld een bv) tussen te plaatsen als beherend (volledig aansprakelijke) vennoot, waarvan de commanditaire vennoot zowel de enige aandeelhouder is als de directie voert. Vanwege de aanscherping van de regeling van het bestuursverbod voor de commanditaire vennoot in het Wetsvoorstel Titel 7.13 BW (art. 7 : 837, lid 2, BW) is een dergelijke structuur in Nederland niet werkbaar, omdat de commanditair vennoot die tevens enig dga is van de bv/beherend vennoot op grond van de parlementaire toelichting¹² altijd het bestuursverbod overtreedt.

Op grond van het huidige civiele recht zijn er derhalve in Nederland weinig mogelijkheden om te komen tot een rechtsvorm die beperkte aansprakelijkheid combineert met fiscale transparantie. Zeker na invoering van de tariefsvermindering voor winst uit onderneming in box 1¹³ en de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de ov(r)¹⁴ is er naar mijn mening grote behoefte aan een dergelijke rechtsvorm in Nederland. Ik denk daarbij in eerste instantie aan de vrije beroepsuitoefenaren, die de afgelopen jaren – vooruitlopend op de invoering van het Wetsvoorstel Titel 7.13 BW – massaal de maatschapsvorm hebben ingeruild voor de nv, de bv, of met ingang van 1 januari 2007 de coöperatie¹⁵, terwijl men zich de vraag kan stellen of deze rechtsvormen civielrechtelijk dan wel fiscaalrechtelijk wel zo geschikt zijn. Ook voor het MKB, met name de agrarische sector, en privaat-publieke samenwerkingen kan een rechtsvorm, die beperkte aansprakelijkheid van de (besturende) vennoten combineert met fiscale transparantie, mijns inziens goede diensten verrichten.

Hoe deze leemte op te vullen? Daartoe staan theoretisch twee wegen open. Eén waarbij de fiscale wetgever aan het werk wordt gezet en één waarbij de civiele wetgever aan de slag gaat. De fiscale wetgever zou ertoe kunnen overgaan, door bijvoorbeeld een rechtsvormneutrale ondernemingswinstbelasting¹⁶ of een optiestelsel¹⁷ in te voeren, om de (geflexibiliseerde) bv fiscaal transparant te maken. De civiele wetgever zou (alsnog) een vorm van LLP in Nederland kunnen introduceren. Idealiter gaan beide wetgevers gezamenlijk aan de slag. Gegeven de negatieve ervaringen uit de afgelopen jaren vrees ik dat van de fiscale wetgever op dit punt weinig te verwachten valt. Mijn hoop is derhalve gevestigd op de civiele wetgever. Bij bestudering van de civielrechtelijke kenmerken van de Engelse en Amerikaanse LLP, zoals uiteengezet in het Rapport, viel mij de grote gelijkenis met de civielrechtelijke kenmerken van de ov(r) op. Uiteraard met uitzondering van één punt, de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennoten van de ov(r). Mijns inziens is het Wetsvoorstel Titel 7.13 derhalve op vrij eenvoudige wijze aan te vullen, waardoor een Nederlandse variant van de LLP, de ov(r) ‘met beperkte aansprakelijkheid’, ontstaat en daarmee tevens recht wordt gedaan aan één van de aanbevelingen van het Rapport, namelijk om geen nieuwe rechtsvormen te introduceren, maar bestaande rechtsvormen aan te passen. Hierna zal ik kort ingaan op zowel de civielrechtelijke (par. 1) als de fiscaalrechtelijke aspecten (par. 2) van een dergelijke Nederlandse LLP, waarna ik afsluit met enige conclusies c.q. aanbevelingen (par. 3).

1. De Nederlandse LLP: civielrechtelijk

Op basis van de bevindingen van het Rapport (en de als bijlagen opgenomen wettelijke regelingen van de Engelse en Amerikaanse LLP) kom ik tot de volgende, civielrechtelijke kenmerken van een LLP:

• rechtspersoonlijkheid;

• contractuele rechtsvorm, een (personen)vennootschap met ten minste twee vennoten en een commercieel doel;

• beperkte aansprakelijkheid van de vennoten, ondanks het opereren van de vennoten namens de vennootschap. Aansprakelijkheid voor eigen fouten, op grond van onrechtmatige daad, blijft veelal bestaan;

• een openbare vennootschap, waarbij in de naam de aansprakelijkheidsbeperking tot uitdrukking komt;

• inschrijving in het Handelsregister;

• continuïteit van de vennootschap bij toe- en uittreden van vennoten, tenminste zolang er twee vennoten overblijven;

• geen in aandelen verdeeld kapitaal.

Zoals hiervoor reeds is aangegeven, voldoet de rechtsvorm van de ov(r) reeds voor het overgrote deel aan deze kenmerken, met uitzondering van de (nu nog) onbeperkte aansprakelijkheid van de vennoten. Mijns inziens kan een Nederlandse LLP, als variant van de ov(r), vrij eenvoudig in Titel 7.13 worden geïmporteerd, bij voorkeur nog gedurende het lopende parlementaire proces. Ik wijs hierbij op de volgende, nog aan te passen regelingen c.q. te nemen beslissingen¹⁸:

(i) Zowel de Engelse als de Amerikaanse LLP heeft rechtspersoonlijkheid. De ov kan – zoals bekend – opteren om al dan niet het kleed van de rechtspersoonlijkheid aan te trekken. De vraag dient derhalve te worden beantwoord of de LLP-variant wordt beperkt tot de ov(r), of ook wordt opengesteld voor de ov. Vooralsnog zie ik geen dwingende reden om de LLP-variant te beperken tot de ov(r);

(ii) Art. 7 : 813 BW regelt de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennoten van de ov(r). In lid 2 van art. 7 : 813 BW is reeds een beperking van de hoofdelijke aansprakelijkheid opgenomen, indien in het kader van een overeenkomst van opdracht een fout wordt gemaakt, waarvan de tekortkoming niet aan alle vennoten kan worden toegerekend. Het ligt voor de hand om de beperkte aansprakelijkheid van de LLP-variant vast te leggen via een wijziging c.q. aanvulling van art. 7 : 813 BW. Hierbij dient nog een beslissing te worden genomen ten aanzien van een aantal keuzemogelijkheden. In de eerste plaats dient te worden vastgelegd hoe ver de aansprakelijkheidsbeperking reikt. Geldt de aansprakelijkheidsbeperking voor alle schulden c.q. verplichtingen door of namens de vennootschap aangegaan of geldt deze niet, indien de schuld c.q. verplichting is ontstaan door een tekortkoming van één van de vennoten? In de tweede plaats dient te worden beslist of de aansprakelijkheidsbeperking geldt voor elke ov(r) of dat deze wordt voorbehouden aan een aparte variant van de ov(r), die wordt verplicht met de aansprakelijkheidsbeperking in zijn naam (‘de ov(r) met beperkte aansprakelijkheid’) naar buiten toe op te treden. De meeste landen, waaronder het Verenigd Koninkrijk, de Verenigde Staten en Duitsland, kiezen voor de laatstgenoemde optie, waarbij er naast de LLP-vorm ook nog een GP-vorm blijft bestaan, waarbij de vennoten onbeperkt aansprakelijk zijn. Het lijkt derhalve verstandig dat Nederland op dit punt niet al teveel uit de pas gaat lopen met andere landen en dat de aansprakelijkheidsbeperking wordt beperkt tot een aparte variant van de ov(r), de ov(r) met beperkte aansprakelijkheid;

(iii) De (externe) aansprakelijkheid zegt op zich nog niets over de draagplicht voor verliezen. Het huidige Wetsvoorstel Titel 7.13 BW kent in principe voor de draagplichtregeling bij de nieuwe personenvennootschapvormen contractsvrijheid, met uitzondering van de commanditaire vennoot die niet verder draagplichtig is dan tot het bedrag van zijn inbreng (art. 7: 836A BW). Ook ten aanzien van de draagplichtregeling doet zich de vraag voor of men de contractsvrijheid bij de LLP-variant van de ov(r) wil continueren of dat men de beperkte aansprakelijkheid wil verbinden met c.q. koppelen aan een beperkte draagplicht (bijvoorbeeld conform de regeling van de commanditaire vennoot).

2. De Nederlandse LLP: fiscaalrechtelijk

Fiscaalrechtelijk is uiteraard de belangrijkste te beantwoorden vraag of de hiervoor (globaal) uitgewerkte LLP-variant van de ov(r) fiscaal transparant blijft. Op basis van het, via de Invoeringswet Titel 7.13 BW in te voeren, nieuwe artikel 3.7 Wet IB 2001 is deze vraag eenvoudig te beantwoorden. Art. 3.7 (nieuw) Wet IB 2001 rekent alle inkomsten en vermogensbestanddelen van de ov(r) (en vergelijkbare buitenlandse rechtsvormen) toe aan de achterliggende vennoten, zoals dat bij de ov het geval is. De wetgever heeft met deze regeling beoogd de fiscale transparantie van alle vormen van de openbare vennootschap (al dan niet met rechtspersoonlijkheid), bijvoorbeeld ook de cv en vergelijkbare buitenlandse entiteiten, te behouden. Dit geldt dan uiteraard ook, in elk geval bij een letterlijke interpretatie van de wettekst, voor de LLP-variant van de ov(r). Een moeilijker te beantwoorden vraag is of het behoud van de fiscale transparantie ook voor de LLP-variant van de ov(r) wellicht indruist tegen de door de wetgever aangebrachte grondslagen voor het onderscheid tussen fiscaal transparante en vennootschapsbelastingplichtige entiteiten. Dit antwoord wordt mijns inziens bemoeilijkt doordat deze grondslagen niet bepaald duidelijk zijn en de wetgever deze grondslagen verder heeft vertroebeld door bij de invoering van Titel 7.13 BW personenvennootschappen met rechtspersoonlijkheid (de ovr/cvr en buitenlandse equivalenten) buiten de vennootschapsbelasting(splicht) te houden, maar daarbij vergeten is aan te geven wat de reden daarvoor zou moeten zijn. In één adem worden in de memorie van toelichting¹⁹ genoemd het feit dat de ovr/cvr – ondanks rechtspersoonlijkheid – een contractuele samenwerkingsvorm is en de aansprakelijkheid van de (besturende) vennoten van de ovr/cvr voor schulden van de vennootschap/rechtspersoon. Ik hou het er voorlopig op dat het cruciale onderscheid hem zit in het feit dat de nieuwe personenvennootschappen/rechtspersonen nog steeds contractuele samenwerkingsvormen zijn, omdat ik anders niet kan verklaren waarom de cvr niet – tenminste voor het commanditaire gedeelte – altijd vennootschapsbelastingplichtig zou moeten zijn. Omdat de LLP-variant van de ov(r), evenals de overige varianten, zoals de cvr, een contractuele samenwerkingsvorm blijft, druist het behoud van de fiscale transparantie voor deze LLP-variant naar mijn mening dan ook niet in tegen de grondslagen van het onderscheid tussen fiscaal transparante en vennootschapsbelastingplichtige lichamen. In art. 3.7 (nieuw) Wet IB 2001 behoeft de LLP-variant van de ovr dan ook niet te worden uitgesloten. Bijkomend voordeel van de gelijkstelling van buitenlandse equivalenten met de ovr/cvr in art. 3.7, lid 1 (nieuw), Wet IB 2001, is dat voor de classificatie van buitenlandse LLP’s als fiscaal transparant (zie het classificatiebesluit van 18 december 2004)²⁰ nu voor het eerst een wettelijke basis is geschapen.

Naast de vraag naar de fiscale transparantie verdienen nog twee andere fiscale aspecten bij de Nederlandse LLP de aandacht, namelijk het onderscheid tussen ondernemers (art. 3.4 Wet IB 2001) en quasi-ondernemers (art. 3.3 Wet IB 2001), alsmede de toepassing van de verliesaftrekbeperkingsregeling van art. 3.9 Wet IB 2001.

Voor de natuurlijke personen, die vennoot zijn in de LLP-variant van de ov(r), zal in verband met de toepasselijkheid van de ondernemersfaciliteiten van belang zijn of zij kwalificeren als ondernemer in de zin van art. 3.4 Wet IB 2001. Op grond van art. 3.4 Wet IB 2001 kwalificeert degene als ondernemer voor wiens rekening de onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen van de onderneming. Deze laatste voorwaarde dient op grond van de wetsgeschiedenis²¹ en de jurisprudentie²² naar het civiele recht te worden uitgelegd en is gekoppeld aan de externe aansprakelijkheid. Of de vennoten/natuurlijke personen van de Nederlandse LLP als ondernemer kunnen kwalificeren, hangt derhalve af van de invulling van de externe aansprakelijkheid (art. 7 : 813 BW; zie hiervoor onder par.1). Indien externe aansprakelijkheid bij de LLP-variant van de ov(r) geheel zou worden uitgesloten, kwalificeren de vennoten niet als ondernemers (maar slechts als quasi-ondernemers). Indien externe aansprakelijkheid blijft bestaan voor schulden c.q. verplichtingen van de vennootschap die zijn ontstaan door eigen fouten van de desbetreffende vennoot, lijkt wel ondernemerschap te kunnen worden aangenomen, omdat op basis van de wetsgeschiedenis²³ niet wordt vereist dat de externe aansprakelijkheid bestaat of kan ontstaan voor alle schulden van de vennootschap. Een dienovereenkomstige bevestiging van de fiscale wetgever bij de aanpassing van art. 7 : 813 BW lijkt wenselijk. Ook indien externe aansprakelijkheid geheel zou worden uitgesloten, kan men de vraag stellen of het ontnemen van ondernemersfaciliteiten aan de vennoten van de LLP-variant van de ov(r) wel zo gerechtvaardigd is. Zeker in die gevallen waarin de vennoten optreden als de besturende vennoten of overigens werkzaam zijn in de onderneming van de ov(r). Ik verwijs ten aanzien van deze kwestie kortheidshalve naar de discussie omtrent de stille, niet-verbonden maat²⁴ en mijn aanbevelingen ten aanzien van het toekennen van ondernemersfaciliteiten aan de nijvere commanditaire vennoot in de wetenschappelijke evaluatie van de Wet IB 2001.²⁵ Het opheffen van het onderscheid tussen ondernemers en quasi-ondernemers en het (verder) koppelen van de ondernemersfaciliteiten aan het urencriterium lijkt mij nog steeds de beste en rechtvaardigste oplossing.

Voor de quasi-ondernemers geldt een bijzondere verliesaftrekbeperkingsregeling (art. 3.9 Wet IB 2001). Door de beperking van deze bijzondere regeling tot de quasi-ondernemers ontstaat er een merkwaardige koppeling met externe aansprakelijkheid, terwijl de jurisprudentie²⁶ juist – en mijns inziens terecht – aansluit bij de civielrechtelijke draagplicht. In de literatuur is veel kritiek geuit op de regeling van art. 3.9 Wet IB 2001. Kortheidshalve verwijs ik naar mijn artikel inzake de verliesbeperkingsregels van de commanditaire vennoot dat binnenkort verschijnt in NTFR Beschouwingen.²⁷Ook de staatssecretaris heeft bij zijn evaluatie van de Wet IB 2001 aangegeven nader te willen onderzoeken of art. 3.9 Wet IB 2001 niet beter kan worden afgeschaft.²⁸ Hoewel sindsdien niets meer is vernomen, lijkt de regeling van art. 3.9 Wet IB 2001 zijn langste tijd te hebben gehad. Indien art. 3.9 Wet IB 2001 wordt afgeschaft, volgt op basis van de jurisprudentie de fiscale verliestoerekening c.q. -beperking de contractueel overeengekomen en/of wettelijk dwingende civielrechtelijke draagplichtregeling. Mocht bij de LLP-variant van de ov(r) worden gekozen voor continuering van de huidige contractsvrijheid, dan lijkt het logisch om voor de fiscale verliestoerekening bij de civielrechtelijk overeengekomen draagplichtregeling aan te sluiten. Mocht echter worden gekozen voor een beperkte draagplichtregeling, zoals bij de commanditaire vennoot, dan dient mijns inziens nader te worden bezien of een speciale fiscale aftrekbeperkingsregeling nodig is. Ik denk dan met name aan situaties waarin de geaccumuleerde verliezen de kapitaalrekeningen hebben overstegen.

3 Conclusies/aanbevelingen

De ‘Traumhochzeit’-combinatie van beperkte aansprakelijkheid en fiscale transparantie kan mijns inziens eenvoudig worden bereikt door een Nederlandse LLP-variant te introduceren in het Wetsvoorstel Titel 7.13 BW, de ov(r) met beperkte aansprakelijkheid. Nu de invoering van dit wetsvoorstel wederom is vertraagd, kunnen de noodzakelijke aanpassingen nog in het lopende parlementaire proces (bijvoorbeeld via het bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel voor de Invoeringswet) worden meegenomen. Op het eerste gezicht is slechts een beperkt aantal aanpassingen nodig. Fiscaal blijft de LLP-variant van de ov(r) op basis van het voorgestelde, nieuwe artikel 3.7 Wet IB 2001 transparant, wat ook past bij de grondslagen zoals die door de wetgever zijn aangebracht voor het onderscheid tussen fiscaal transparante en vennootschapsbelastingplichtige rechtsvormen. Afhankelijk van de uiteindelijke vormgeving van de aansprakelijkheids- en draagplichtregelingen van de LLP-variant van de ov(r) zou de fiscale wetgever mijns inziens (i) het onderscheid tussen ondernemers (art. 3.4 Wet IB 2001) en quasi-ondernemers (art. 3.3 Wet IB 2001) moeten opheffen, (ii) de ondernemersfaciliteiten verder kunnen koppelen aan het urencriterium, en (iii) art. 3.9 Wet IB 2001 afschaffen, drie wetswijzigingen die al veel te lang zijn blijven liggen. De Nederlandse LLP-variant voorziet mijns inziens in een grote behoefte van het bedrijfsleven, met name bij samenwerkingsvormen tussen vrije beroepsuitoefenaren, het MKB en publiek private samenwerkingsverbanden. De gecombineerde fiscale en civiele wetgever is nu aan zet!