NTFR 2008/520 - Territorialiteit

In de zaak Lidl Belgium¹ is in geschil of het Duitsland is toegestaan om op grond van een belastingverdrag een objectvrijstelling voor resultaten van een buitenlandse vaste inrichting toe te passen indien de vaste inrichting verlies lijdt, en die objectvrijstelling daarom ongunstig is voor de belastingplichtige. Op februari 2008 heeft A-G Sharpston een conclusie genomen in deze zaak.² Zij betoogt daarin dat uitsluiting van buitenlandse verliezen een belemmering is van de vestigingsvrijheid. Die belemmering kan in beginsel weliswaar gerechtvaardigd zijn door de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te waarborgen en door het gevaar dat verliezen dubbel worden verrekend, maar de volledige uitsluiting is volgens haar disproportioneel. Lidstaten dienen volgens Sharpston een systeem te hanteren waarbij buitenlandse verliezen in aftrek kunnen worden gebracht, en vervolgens in mindering worden gebracht op toekomstige winsten, of worden teruggenomen na ommekomst van een periode van bijvoorbeeld vijf jaar.

In de zaak Deutsche Shell oordeelde het Hof van Justitie EG (HvJ EG) dat Duitsland verplicht is om aftrek te verlenen voor wisselkoersverliezen die verband houden met een in een andere lidstaat gedreven vaste inrichting, omdat die naar hun aard aldaar niet in aftrek kunnen komen, zelfs indien Duitsland de resultaten van de buitenlandse vaste inrichting vrijstelt.³

Deze zaken roepen de vraag op in hoeverre lidstaten bevoegd zijn om een territoriaal belastingstelsel te hanteren, in de zin dat slechts resultaten uit binnenlandse bron in de heffing worden betrokken.

1. Fiscale soevereiniteit

In het volkenrecht of internationale recht wordt erkend dat staten soeverein zijn, dat wil zeggen dat zij het recht hebben om gezag uit te oefenen op hun territoir en – ook buiten hun territoir – over hun staatsburgers.⁴ Soevereiniteit impliceert rechtsmacht, ook fiscale rechtsmacht.⁵ In beginsel zijn staten dus bevoegd om hun staatsburgers in de heffing te betrekken, evenals de inkomsten die verbonden zijn aan hun territoir. In het internationale belastingrecht wordt van nationaliteit als aanknopingspunt slechts in beperkte mate gebruik gemaakt. Belangrijker is het criterium van inwonerschap. Het is wel gebruikelijk dat een onderscheid wordt gemaakt tussen inwoners, die onbeperkt belastingplichtig zijn, en niet-inwoners, die slechts worden belast over inkomsten uit bronnen in de heffende staat. Volkenrechtelijk wordt de belastingplicht van inwoners, zoals uit bovenstaande volgt, beschouwd in het licht van de territoriale soevereiniteit van staten.⁶

Zolang een terrein nog niet is geharmoniseerd (zoals het terrein van de directe belastingen, afgezien van enkele richtlijnen op deelonderwerpen), blijven de lidstaten van de EU soeverein. Het HvJ EG is gewoon zijn overwegingen in zaken over directe belastingen te beginnen met de opmerking dat de directe belastingen tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren, maar dat deze verplicht zijn die bevoegdheid in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te oefenen.⁷ Die fiscale soevereiniteit impliceert dat lidstaten vrij zijn hun heffingsgrondslag af te bakenen, binnen de volkenrechtelijke grenzen die daaraan worden gesteld.⁸ Zij zijn dus evenzeer vrij om buitenlands vermogen en buitenlandse inkomsten niet in de heffing te betrekken, tenzij dat in strijd zou komen met de verdragsvrijheden.

2. Het fiscale territorialiteitsbeginsel versus het volkenrechtelijke territorialiteitsbeginsel

Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EG levert het ‘fiscale territorialiteitsbeginsel’ geen verboden discriminatie op.⁹ Met dit beginsel wordt volgens het HvJ EG gedoeld op het verschijnsel dat ingezetenen over hun wereldinkomen worden belast terwijl niet-ingezetenen alleen over inkomsten uit binnenlandse activiteiten worden belast.¹⁰ Dit is merkwaardig, omdat in het moderne internationale belastingrecht met territorialiteit wordt gedoeld op het systeem waarin zowel binnenlanders als buitenlanders slechts worden belast over inkomsten en vermogen uit de heffende staat.¹¹ Het lijkt er dan ook op, dat het HvJ EG niet zozeer doelt op territorialiteit zoals dit in het internationale belastingrecht wordt opgevat, maar aan territoriale soevereiniteit in volkenrechtelijke zin. Zo beschouwd zou het HvJ EG in het arrest Futura Participations hebben kunnen bedoeld dat Luxemburg aan verliescompensatie door een niet-inwoner de voorwaarde mag stellen dat de verliezen verband houden met activiteiten in Luxemburg, omdat zij geen aanspraak kan maken op resultaten buiten haar territoir.¹² De zaak zou dan anders zijn waar het gaat om buitenlandse inkomsten van een inwoner, omdat een staat daarop wel aanspraak kan maken. Hoe dan ook lijkt het territorialiteitsbeginsel zoals het wordt gehanteerd door het HvJ EG, geen betekenis te hebben voor de belastingheffing door de woonstaat van de belastingplichtige. Men zie in dit verband het arrest Marks & Spencer II. Men zou over de casus in deze zaak kunnen menen dat het Verenigd Koninkrijk geen heffingsrecht toekwam over winsten van buitenlandse dochters van Marks & Spencer, zodat het Verenigd Koninkrijk wel aanspraak zou moeten kunnen maken op het territorialiteitsbeginsel. Desalniettemin overweegt het HvJ EG in deze zaak (r.o. 40): ‘Toch rechtvaardigt de omstandigheid dat deze lidstaat de winst van de niet-ingezeten dochtervennootschappen van een op zijn grondgebied gevestigde moedervennootschap niet belast, in se geen beperking van de groepsaftrek tot het verlies van de ingezeten vennootschappen.’ De redenering van het HvJ EG is in dit geval dat de buitenlandse dochter weliswaar niet in de heffing kan worden betrokken, maar dat het Verenigd Koninkrijk wel een onbeperkte heffingsbevoegdheid heeft ten aanzien van haar inwoners, zodat het territorialiteitsbeginsel niet tot een begrenzing van heffingsbevoegdheid kan leiden. Men zie voorts Rewe Zentralfinanz (r.o. 69): ‘De toekenning van (het voordeel waarop Rewe aanspraak maakt) betreft een in Duitsland gevestigde moedervennootschap die om deze reden in deze lidstaat onbeperkt belastingplichtig is. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling kan bijgevolg niet worden beschouwd als een toepassing van het territorialiteitsbeginsel.’ Het territorialiteitsbeginsel is hier volgens het HvJ EG dus niet van belang. Uit de besproken jurisprudentie kan dan ook niet worden afgeleid dat het HvJ EG een territoriaal systeem erkent.

3. De zaken Lidl Belgium en Deutsche Shell

Het oordeel uit het arrest Marks & Spencer II lijkt de conclusie te rechtvaardigen dat een territoriaal systeem niet in alle gevallen aanvaardbaar is, omdat het ertoe leidt dat in bepaalde gevallen verliezen definitief onverrekenbaar blijven. Voor het antwoord op de vraag of dat inderdaad zo is, is de zaak Lidl Belgium van belang. In die zaak gaat het om de vraag of Duitsland op grond van een belastingverdrag een objectvrijstelling voor resultaten van een buitenlandse vaste inrichting mag toepassen, wanneer de buitenlandse winst negatief is. A-G Sharpston heeft precies één zin nodig om vast te stellen dat er sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging (daarna volgt een betoog over een eventuele rechtvaardiging): ‘Een Duitse vennootschap met een vaste inrichting in Luxemburg die verlies lijdt, wordt duidelijk ongunstiger behandeld dan een Duitse vennootschap met een vaste inrichting in Duitsland die verlies lijdt: in het tweede geval wordt het verlies meegerekend bij de bepaling van de winst van de vennootschap, in het eerste geval niet.’¹³ Aan dit betoog ligt impliciet de veronderstelling ten grondslag dat een buitenlandse vaste inrichting van een inwoner vergelijkbaar is met een binnenlandse vaste inrichting van een inwoner. Zoals in de inleiding al is opgemerkt, moeten lidstaten volgens Sharpston buitenlandse verliezen in aftrek toelaten. Zij staat derhalve een aanscherping van het Marks & Spencer II arrest voor, waarin het HvJ EG oordeelde dat het Verenigd Koninkrijk slechts verplicht was verliezen van buitenlandse dochtermaatschappijen in aftrek toe te laten indien zij definitief onverrekenbaar dreigden te worden.

In de recentere zaak Deutsche Shell lijkt het HvJ EG – in tegenstelling tot A-G Sharpston in haar conclusie voor de zaak Lidl Belgium – juist te kiezen voor een versoepeling van het Marks & Spencer II-arrest. In deze zaak overwoog het HvJ EG in r.o. 42 ‘dat een lidstaat niet ertoe kan worden verplicht, bij de toepassing van zijn fiscale wettelijke regeling rekening te houden met het negatieve resultaat van een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting van een vennootschap met zetel op het grondgebied van eerstgenoemde staat alleen omdat dit resultaat fiscaal niet in aanmerking kan worden genomen in de lidstaat waar de vaste inrichting is gelegen.’¹⁴ Hierop wordt vervolgens weer – met een impliciet beroep op het ‘altijd-ergens’-beginsel¹⁵– een uitzondering gemaakt voor ‘een wisselkoersverlies dat de vaste inrichting, vanwege de aard van dit verlies, nooit kan lijden.’¹⁶ Dit ‘altijd-ergens’-beginsel heeft een onduidelijke rechtsgrond. Het is dan ook niet duidelijk waarom juist voor wisselkoersverliezen een uitzondering wordt gemaakt, en niet voor verliezen die in de bronstaat effectief niet in aftrek worden gebracht. Voorts is het niet geheel helder hoe ruim r.o. 42 moet worden uitgelegd. Uit de toelichting op deze regel in r.o. 42 kan worden afgeleid dat het HvJ EG denkt aan dispariteiten van wetgeving (zie de bewoordingen 'verschillen als gevolg van de nationale belastingregelingen', en de verwijzing naar r.o. 45 van het arrest Schempp¹⁷). Het is echter onlogisch dat de regel van r.o. 42 beperkt zou moeten worden opgevat, in de zin dat verliezen die niet het gevolg zijn van dispariteiten, wel in aanmerking genomen moeten worden: juist de verliezen die in het buitenland in aftrek zouden kunnen komen, zouden dan in de woonstaat (ook) verrekenbaar moeten zijn. De overwegingen lijken ook niet goed te rijmen met de overwegingen in Marks & Spencer II. Het blijft daarom lastig te voorspellen in welke gevallen Nederland een grensoverschrijdende fiscale eenheid zal moeten toestaan.¹⁸ Wat wel duidelijk lijkt, is dat het nadeel dat buitenlandse verliezen niet in aftrek kunnen worden gebracht, als een belemmering van de vestigingsvrijheid wordt beschouwd, die een rechtvaardiging behoeft. Het hanteren van een territoriaal systeem wordt kennelijk als rechtvaardigingsgrond gehanteerd, doch niet in alle gevallen: dit kan disproportioneel zijn.

Lidstaten kunnen een territoriaal systeem toepassen door de grondslag van hun belastingmiddelen te beperken tot binnenlands vermogen, en inkomsten uit binnenlandse bronnen. Het gevolg is identiek aan dat waarin het wereldwijde vermogen of inkomen wordt belast, maar op grond van een unilaterale of bilaterale regeling ter voorkoming van dubbele belasting een objectvrijstelling wordt verleend voor buitenlands vermogen of buitenlandse inkomsten. Mijns inziens is er – waar het gaat om de aanvaardbaarheid van een territoriaal systeem – geen relevant verschil tussen beide situaties. In het arrest Deutsche Shell wordt in r.o. 51 overwogen dat 'een lidstaat die afstand van zijn heffingsbevoegdheid heeft gedaan door een bilateraal belastingverdrag te sluiten (…), zich niet erop kan beroepen dat hij voor het resultaat van een vaste inrichting van een op zijn grondgebied gelegen vennootschap geen heffingsbevoegdheid bezit ter rechtvaardiging van de weigering van aftrek van de door deze vennootschap gemaakte kosten die, vanwege de aard ervan, niet kunnen worden verrekend in de lidstaat waar deze inrichting is gelegen.’ Ik zie niet in waarom relevant zou zijn op welke wijze deze afstand is gedaan, dat wil zeggen bij de bepaling van de heffingsgrondslag of bij de vormgeving van een regeling ter voorkoming van dubbele belasting. Evenmin zie ik in waarom een onderscheid zou worden gemaakt tussen voorkoming op grond van een verdrag en voorkoming op grond van een unilaterale regeling. Vanuit EG-rechtelijke optiek komt aan nationaal recht in beginsel¹⁹ dezelfde status toe als verdragsrecht.²⁰

4. Eigen opvatting

Het zou mijns inziens merkwaardig zijn dat een lidstaat enerzijds zijn binnenlandse belastingplichtigen mag belasten over hun wereldinkomen zonder de verplichting te hebben dubbele belasting te voorkomen²¹, maar anderzijds wel de plicht zou hebben om buitenlandse verliezen te verrekenen, wanneer hij ervoor kiest buitenlands inkomen vrij te stellen.²² Daartoe zou een lidstaat mijns inziens ook niet verplicht moeten zijn. Uit de fiscale soevereiniteit van de lidstaten, zoals besproken in paragraaf 1, vloeit mijns inziens voort dat lidstaten bevoegd zijn om buitenlands vermogen en buitenlandse inkomsten niet in de heffing te betrekken. Indien de lidstaat van die mogelijkheid gebruik maakt, dan hoeven dus ook buitenlandse verliezen niet in aanmerking te worden genomen. Ware dit anders, dan zou dit tot uitdrukking komen in een verlies van heffingsmogelijkheden over de winsten die binnen het territoir van de desbetreffende lidstaat worden behaald. Men vergelijke in dit geval het arrest Gilly, waarin het HvJ EG oordeelde dat Frankrijk niet verplicht was de (hogere) Duitse belasting van een inwoner van Frankrijk geheel te verrekenen. Zoals bekend was het argument daarvoor dat geen sprake is van een belemmering maar van een dispariteit.²³ Maar tevens overwoog het HvJ EG als volgt:

‘Bovendien zou (…) de woonstaat, indien hij een verrekening moest verlenen tot een bedrag dat hoger is dan dat deel van de nationale belasting, dat aan het uit het buitenland verkregen inkomen kan worden toegerekend, als gevolg daarvan het meerdere in mindering moeten brengen op zijn belasting over de overige inkomsten, wat zich voor die staat in lagere belastinginkomsten zou vertalen en dus zijn soevereiniteit op het gebied van de directe belastingheffing zou aantasten.’²⁴

Dit argument geldt mijns inziens in gelijke mate bij de beoordeling van een territoriaal stelsel, waaraan inherent is dat buitenlandse verliezen buiten beschouwing worden gelaten. Zoals A-G Wattel het formuleerde: ‘Dit nadeel is (…) inherent aan de soevereiniteit die de Lidstaten genieten op het gebied van de directe belastingen. Soevereiniteit ter zake van directe belastingen brengt fiscale territoriale marktsegmentatie mee. Dit geldt ook voor het nadeel dat, omgekeerd, de werkstaat geen rekening houdt met verliezen in de woonstaat.’²⁵ Zoals uit het voorgaande blijkt, is het HvJ EG kennelijk een andere mening toegedaan. Het HvJ EG vindt de onmogelijkheid om buitenlandse verliezen in aftrek te brengen niet in alle gevallen geoorloofd.

5. Slot

Hoewel de lidstaten naar mijn mening de bevoegdheid zouden moeten hebben tot een territoriale afbakening van hun heffingsgrondslag, in de zin dat buitenlandse winsten en verliezen niet in aanmerking worden genomen, zijn inbreuken op deze soevereiniteit al aanvaard in de arresten Marks & Spencer II en Deutsche Shell. Het HvJ EG vindt de onmogelijkheid om buitenlandse verliezen in aftrek te brengen niet in alle gevallen geoorloofd. Uit zijn jurisprudentie kan worden afgeleid dat deze beperking als een belemmering van de vrijheid van vestiging wordt beschouwd, die in beginsel gerechtvaardigd is, maar in bepaalde gevallen disproportioneel kan zijn. Dat lidstaten mogelijk bevoegd zijn om hun heffingsrecht territoriaal te begrenzen neemt uiteraard niet weg dat het – ter bevordering van de interne markt – de voorkeur verdient dat grensoverschrijdende verliesverrekening mogelijk wordt gemaakt. Mijns inziens zou dit moeten gebeuren door positieve integratie (ook al is de voorgestelde verliesverrekeningsrichtlijn een stille dood gestorven²⁶). Het systeem van de Common Consolidated Corporate Tax Base, waarover dit najaar een conceptrichtlijn van de Europese Commissie wordt verwacht, is hiervoor de beste kandidaat.²⁷