NTFR 2008/595 - Aandelenleentransacties en deelnemingsvrijstelling

Aandelenleentransacties komen tot op heden als zodanig nauwelijks voor in de Nederlandse fiscale jurisprudentie. Een uitzondering is Hof Amsterdam 16 juli 2004, nr. 01/02499, NTFR 2005/1041 met commentaar van Van Beelen. In die beslissing staat het hof verrekening toe van Amerikaanse bronbelasting aan een binnenlands belastingplichtig lichaam dat niet het dividend zelf, maar een dividendvervangende betaling ontvangt. De staatssecretaris heeft meegedeeld dat hij geen beroep in cassatie instelt tegen dit oordeel.¹ In de literatuur is wel het een en ander over aandelenleentransacties te vinden.²

Een aandelenleentransactie houdt in dat de aandelenuitlener een aandeel uitleent aan de aandeleninlener. De overeenkomst is naar Nederlands recht een overeenkomst van verbruikleen en komt tot stand doordat de uitlener de eigendom van het uit te lenen aandeel verschaft aan de inlener. De inlener is gehouden om na ommekomst van de afgesproken leenperiode een gelijk aandeel terug te leveren. Doordat de uitlener geen eigenaar meer is van het uitgeleende aandeel heeft hij geen aanspraak meer op bij voorbeeld dividend. Veelal zal hij dan ook met de inlener overeenkomen dat hij een vergoeding ontvangt voor het gemiste dividend. Wat de inlener doet met het ingeleende aandeel is zijn zaak. Hij kan het bijvoorbeeld verkopen. Mocht hij niet in staat zijn om tijdig een gelijksoortig aandeel terug te leveren, dan lost zich dat normaliter op door middel van een schadevergoeding.

Aan een aandelenleentransactie kunnen verschillende motieven ten grondslag liggen. Uitleners zijn niet zelden institutionele beleggers die op zoek zijn naar extra rendement en dat vinden in de overeen te komen leenvergoeding. Inleners zijn nogal eens bij de effectenhandel betrokken partijen die behoefte hebben aan effecten ter dekking van leveringsverplichtingen. Daarnaast kunnen effectenleentransacties worden gebruikt in het kader van zekerheidsstelling, bij voorbeeld bij kredietverlening. Ook kunnen, althans konden aandelenleentransacties een rol spelen bij dividendstripping. Denkbaar is ook dat aandelenleentransacties worden aangegaan om aan inleners de gelegenheid te geven gebruik te maken van het stemrecht op de ingeleende aandelen.

Vervreemding bij uitlening

De aandelenleentransactie komt tot stand doordat de uitlener de eigendom van het aandeel verschaft aan de inlener. Uitlening impliceert dus eigendomsoverdracht. Na uitlening van het aandeel heeft de uitlener vervolgens een vordering luidend in uitgeleend aandeel. De waarde van die vordering correspondeert in beginsel met de waarde van het aandeel. Daarmee is echter niet gezegd dat de vordering gelijk is aan een aandeel, of enigerlei zakelijk recht geeft op een aandeel, of in alle opzichten op één lijn is te stellen met een aandeel. Wellicht is er tot op zekere hoogte een parallel te trekken met het onderscheid tussen een SAR-regeling (stock appreciation right) en een aandelen(optie)regeling.

Vervreemding van een aandeel door een binnenlands belastingplichtig lichaam is bij uitstek het moment van (fiscale) winstneming. Het aandeel heeft immers het vermogen van de belastingplichtige verlaten. Als tegenprestatie heeft zij de vordering, luidend in zo’n zelfde aandeel, in haar vermogen gekregen. Dat die vordering in beginsel een zelfde waardeontwikkeling zal kunnen meemaken als het aandeel zelf doet aan de noodzaak tot winstneming niet af. Zo’n zelfde waardeontwikkeling is immers niet bij voorbaat geheel vanzelfsprekend. Naast de waardeontwikkeling van het aandeel, is op de waardeontwikkeling van de vordering immers ook bij voorbeeld de gegoedheid van de debiteur van de vordering van betekenis.

Eén en ander laat onverlet de eventuele mogelijkheden voor uitstel van winstneming. Ik laat die verder hier onbesproken.

Indien de uitgeleende aandelen behoorden tot een deelneming, dan zal in beginsel het voordeel uit hoofde van de vervreemding zijn vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling.

Indien door het uitlenen het aandelenbezit van de uitlener daalt onder de grens van 5% van het nominaal gestorte kapitaal van de vennootschap waarin wordt deelgenomen, dan is daardoor niet meer sprake van een deelneming in de zin van art. 13, lid 2, Wet VPB 1969, tenzij men aanneemt dat de vordering tot teruglevering van de uitgeleende aandelen kan gelden als onderdeel van het nominaal gestorte kapitaal van de vennootschap waarin wordt deelgenomen.

Wat is een aandeel voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling

In HR 16 oktober 1985, nr. 23.033, BNB 1986/118 met noot J.C.K.W. Bartel, overweegt de Hoge Raad:

‘Gelet op de strekking van de deelnemingsvrijstelling – in de deelnemingsverhouding te voorkomen dat eenzelfde bedrijfsresultaat tweemaal in de vennootschapsbelasting wordt betrokken – dient de term ‘‘aandeelhouder’’ in artikel 13, lid 6, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aldus te worden verstaan dat daaronder niet slechts wordt begrepen de eigenaar van de aandelen, doch tevens degene die tot de eigenaar van de aandelen in een zodanige rechtsverhouding staat dat het gehele belang bij de aandelen hem en niet de eigenaar toekomt.’

De Hoge Raad geeft zijn beslissing in dit arrest, ook wel het stromanarrest genoemd, in een casus, waarin sprake is van een stroman. Kenmerkend voor het zijn van stroman is blijkens de casus van dit arrest de omstandigheid dat de juridische eigenaar van de aandelen niet het belang had bij de aandelen. Het gehele belang bij de aandelen berustte bij een partij die met de juridische eigenaar van de aandelen een overeenkomst had gesloten. Blijkens de considerans van die overeenkomst achtten de partijen bij die overeenkomst het gewenst om naar buiten toe geen bekendheid te geven aan de deelname van de partij die nu juist niet de aandelen bezat, maar wel het gehele belang bij die aandelen.

De bepaling van art. 13, lid 6, Wet VPB 1969, voor het jaar 1977, het jaar waarin de casus van dit arrest speelt, komt voor zover hier relevant overeen met de huidige bepaling van art. 13, lid 2, aanhef en onderdeel a, Wet VPB 1969. De formulering van de geciteerde overweging van de Hoge Raad is niet geheel éénduidig. Onder aandeelhouder in de zin van art. 13, lid 6, Wet VPB 1969, verstaat de Hoge Raad niet slechts de eigenaar van de aandelen, maar ook degene die tot de eigenaar van de aandelen in een zodanige rechtsverhouding staat dat het gehele belang bij de aandelen hem en niet de eigenaar toekomt. Bedoelt de Hoge Raad tot uitdrukking te brengen dat twee partijen met betrekking tot één en hetzelfde pakket aandelen tegelijkertijd aandeelhouder zijn, of bedoelt de Hoge Raad slechts te zeggen dat het wettelijk begrip aandeelhouder meer dan één betekenis heeft of op meer dan één situatie van toepassing is, niet noodzakelijkerwijs tezelfdertijd en met betrekking tot dezelfde aandelen? Uit de casus van het arrest wordt mij dat niet duidelijk. Helaas geeft het arrest geen uitsluitsel over de toepassing van de deelnemingsvrijstelling bij de stroman.

Ook HR 22 november 2002, nr. 36.272, NTFR 2002/1813 met commentaar van Ligthart en BNB 2003/34 met noot van De Vries, het zogeheten Falconarrest, is sprake van voordelen uit andere vermogensbestanddelen dan aandelen, terwijl die voordelen desondanks worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van de deelneming. Het is een van de weinige arresten waarin de Hoge Raad in zijn overwegingen verder gaat dan waartoe de voorgelegde casus noodzaakt. De Hoge Raad kiest in dit arrest overigens hetzelfde uitgangspunt als in het stromanarrest:

‘De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken.’

Vervolgens geeft de Hoge Raad als algemene beschrijving van een abstracte casus de situatie waarin het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel. De Hoge Raad besluit dat onderdeel door te beslissen dat dan bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling is toe te passen, ‘(...) zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel, een en ander met inachtneming van het navolgende.’ Het ligt in de rede om aan te nemen dat de Hoge Raad met de woorden ‘beide belanghebbenden bij dat aandeel’ duidt op aandeelhouder en optiehouder. De frase ‘zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel’ zou erop kunnen duiden dat in totaal niet meer wordt vrijgesteld dan samenhangt met de deelneming.

Vervolgens maakt de Hoge Raad onderscheid, al naar gelang de opties al dan niet worden uitgeoefend.

Als de opties worden uitgeoefend en de uitoefenaar verkrijgt een deelneming, dan geldt als verkrijgingsprijs de uitoefenprijs, vermeerderd (bij een calloptie), respectievelijk verminderd (bij een putoptie) met de premie. De Hoge Raad laat zich niet uit over de situatie waarin de opties worden uitgeoefend en de uitoefenaar geen deelneming verkrijgt.

Als de opties niet worden uitgeoefend, zo geeft de Hoge Raad aan, dan valt het resultaat op de opties eveneens onder de deelnemingsvrijstelling, behalve wanneer bij uitoefening van de optie geen deelneming zou zijn verkregen. Ik neem aan dat ook bij uitoefening van een optie waarbij de uitoefenaar geen deelneming verkrijgt niet sprake is van een voordeel uit hoofde van de deelnemingsvrijstelling. Opties als zodanig geven de optiehouder dus geen recht op toepassing van de deelnemingsvrijstelling: vereist is dat de optiehouder bij uitoefening een deelneming zou hebben verkregen.

Uitlener, stroman en optiehouder

In de casus van de stroman is de deelnemingsvrijstelling voor degene die tot de eigenaar van de aandelen in een zodanige rechtsverhouding staat dat het gehele belang bij de aandelen hem en niet de eigenaar toekomt. Of ook de eigenaar de deelnemingsvrijstelling geniet weten we niet uit het stromanarrest.

Bij een aandelenleentransactie is er weliswaar een rechtsverhouding tussen uitlener en inlener, namelijk de leenovereenkomst, maar de inlener is niet noodzakelijkerwijs ook eigenaar gedurende de gehele looptijd van het leencontract. De inlener kan immers de aandelen hebben doorverkocht en -geleverd. In veel gevallen zal dat ook gebeuren, immers een groot deel van de aandelenleenmarkt bestaat bij de gratie van de noodzaak van bijvoorbeeld inleners/effectenhandelaren om aan hun leveringsverplichtingen te kunnen voldoen.

Ook is het maar de vraag of van de uitlener kan worden gezegd dat bij hem het gehele belang bij de uitgeleende aandelen berust. In het stromanarrest spreekt de Hoge Raad niet van ‘economisch belang’ of van ‘economische eigendom’, wat dat ook mag zijn, maar van ‘het gehele belang’. Het is niet uit te sluiten dat ook het met aandelen verbonden zeggenschapselement daarbij van betekenis is. Wie slechts een vordering luidend in aandelen heeft, heeft als zodanig geen aandeelhouderszeggenschap. Anderzijds, wie aandelen inleent met het, niet-denkbeeldige, motief om gebruik te maken van de aan die aandelen verbonden zeggenschapsrechten, neemt nadrukkelijk een heel andere positie in dan de stroman.

In het Falconarrest leiden optieresultaten alleen maar tot onder de deelnemingsvrijstelling vrijgestelde voordelen, indien uitoefening van de opties leidt tot verkrijging van een deelneming, of indien uitoefening van opties zou hebben geleid tot verkrijging van een deelneming. Van belang is dat het bij het Falconarrest telkens gaat om opties op tot een deelneming behorende aandelen.

Bij een aandelenleentransactie kan het eveneens gaan om aandelen die bij de uitlener tot een deelneming behoorden. Er is echter anders dan bij het Falconarrest niet sprake van een opsplitsing van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel. Er is sprake van een al dan niet tijdelijke vervreemding van het aandeel. Het is denkbaar dat de inlener een (zeggenschaps)belang bij het aandeel krijgt. Het is evenzeer denkbaar dat een derdeopvolgende eigenaar belang bij het aandeel krijgt. Of zich dergelijke situaties voordoen is voor de uitlener in beginsel niet zichtbaar.

Conclusie

De aandelenuitlener is niet aandeelhouder. Hij heeft wel een vordering, waarvan de waarde in belangrijke mate kan worden bepaald door de waarde van de uitgeleende aandelen. De uitlener is niet op één lijn te stellen met de wederpartij van de stroman. Hij heeft immers geen zeggenschap over wat de inlener met de uitgeleende aandelen doet. Immers, de aandelen kunnen zelfs, en zullen vaak ook, aan een derde worden doorgeleverd. Tussen uitlener en derde ontstaat geen enkele rechtsbetrekking inzake de uitgeleende aandelen. Een aandelenleencontract met betrekking tot aandelen die tot een deelneming behoren belichaamt niet het opsplitsen van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel.

Ik concludeer dat noch de tekst van de Wet VPB 1969, noch de jurisprudentie aanleiding lijkt te geven om de uitlener van een aandeel dat bij de uitlener behoorde tot een deelneming in zoverre aan te merken als aandeelhouder.