NTFR 2008/743 - De nieuwe witwaswetgeving: glossy wordt vakliteratuur voor de belastingadviseur

De implementatie van de derde Europese witwasrichtlijn in de Wet identificatie bij dienstverlening (WID) en de Wet melding ongebruikelijke transacties (Wet MOT) wordt aangegrepen om dit systeem te wijzigen. Het wetsvoorstel ‘Samenvoeging van de Wet identificatie bij dienstverlening en de Wet melding ongebruikelijke transacties (Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme)’, nr. 31 238 beoogt zowel de implementatie van die richtlijn als de samenvoeging van deze wetten te bewerkstelligen. De reden voor de samenvoeging is gelegen in het feit dat op dit moment de twee bestaande wetten verschillend zijn ingericht, hetgeen de hanteerbaarheid bemoeilijkt.

Een efficiënte aanpak van witwassen is relevant voor een effectieve bestrijding van diverse vormen van ernstige criminaliteit. Het is dan ook van cruciaal belang een transparantie van de kanalen waarlangs het witwasproces zich voltrekt te realiseren. De toevoeging van de bestrijding van het financieren van terrorisme spruit voort uit de angst voor een herhaling van de in de Verenigde Staten op 11 september 2001 gepleegde aanslagen.

Behalve die samenvoeging heeft de wijziging tot doel een verandering in de werkwijze bij de bestrijding van witwaspraktijken in te voeren en een uitbreiding van de groep van beroepsbeoefenaren die worden geacht die nieuwe regels toe te passen.

Basisbegrippen

Doordat de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (vermoedelijke afkorting: Wvwft) beoogt de WID en de Wet MOT samen te voegen, is de indeling van dien aard dat eerst de bepalingen met betrekking tot de identificatie zijn opgenomen. In de nieuwe terminologie heet het dat een ‘cliëntonderzoek’ plaatsvindt. Dit onderzoek wordt verricht door een zogenoemde ‘instelling’, die in art. 1, lid 1, onderdeel a, onder 1 tot en met 18, Wvwft is gedefinieerd.

Ingevolge art. 1, lid 1, onderdeel a, onder 11, Wvwft wordt onder instelling verstaan de registeraccountant, accountant-administratieconsulent of belastingadviseur, voor zover deze zijn beroepsactiviteiten uitoefent, dan wel een natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap voor zover die anderszins zelfstandig onafhankelijk beroeps- of bedrijfsmatig daarmee vergelijkbare activiteiten verricht. Voorts wordt als instelling aangemerkt de natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap die als advocaat, notaris of kandidaat-notaris of in de uitoefening van een gelijksoortig juridisch beroep of bedrijf zelfstandig onafhankelijk beroeps- of bedrijfsmatig advies geeft of bijstand verleent bij de werkzaamheden op fiscaal gebied die vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden van de onder 11 beschreven beroepsgroepen.¹ Eveneens wordt als instelling aangemerkt de natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap die als advocaat, notaris of kandidaat-notaris dan wel in de uitoefening van een gelijksoortig juridisch beroep optreedt in naam en voor rekening van een cliënt bij enigerlei financiële transactie of onroerende zaak transactie.²

Met deze definiëring lijkt de wetgever ervoor te willen zorgen dat een ieder die enige werkzaamheden op fiscaal terrein verricht als instelling waarop de verplichtingen uit deze wet van toepassing zijn, wordt aangemerkt.

Degene die fiscale werkzaamheden verricht zal dit in beginsel op verzoek van een cliënt doen. De cliënt is dan ook omschreven als de natuurlijke persoon of rechtspersoon met wie een zakelijke relatie wordt aangegaan of die een transactie laat uitvoeren.³ Vervolgens worden diverse soorten cliënten onderscheiden, zoals daar zijn de natuurlijke persoon die in dan wel buiten Nederland woont, de rechtspersonen die al dan niet naar Nederlands recht zijn opgericht en in dan wel buiten Nederland zijn gevestigd. Voorts kunnen naar buitenlands recht opgerichte rechtspersonen als cliënt optreden. Waarbij ook hier weer het onderscheid al dan niet in Nederland gevestigd relevant is.

Nieuw is het begrip ‘politiek prominent persoon’ die eveneens als cliënt kan optreden. Dit betreft personen die een prominente publieke functie bekleden of hebben bekleed, zoals staatshoofden, regeringsleiders, ministers en staatssecretarissen, parlementsleden, leden van hooggerechtshoven, constitutionele hoven en andere hoge rechterlijke instanties die arresten wijzen waartegen doorgaans geen verder beroep mogelijk is, leden van rekenkamers of van directies van centrale banken, ambassadeurs, zaakgelastigden, hoge legerofficieren, leden van bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende organen van overheidsbedrijven. Expliciet wordt opgemerkt dat middelbare of lagere ambtenaren niet onder het begrip politiek prominent persoon vallen.⁴

Uit deze opsomming komt naar voren dat het begrip ‘politiek’ een andere betekenis heeft dan gebruikelijk. Niet alleen personen die behoren tot de vertegenwoordigende instanties, maar ook leden van de rechterlijke macht en andere overheidsorganen worden daartoe gerekend.

Een instelling draagt er zorg voor dat zij over op risico gebaseerde procedures beschikt om te bepalen of de cliënt een politiek prominent persoon is. Daarnaast draagt een instelling, in het geval een politiek prominent persoon niet woonachtig is in Nederland, er zorg voor dat:

1. de beslissing tot het aangaan van die relatie of het verrichten van die transactie wordt genomen of wordt goedgekeurd voor personen die daartoe door de instelling zijn gemachtigd;

2. zij adequate maatregelen treft om de bron van het vermogen vast te stellen dat bij de zakelijke relatie of transactie wordt gebruikt, en

3. zij doorlopend controle uitoefent op de zakelijke relatie.⁵

Aangezien de criminaliteit gebruikmaakt van een veelheid aan rechtspersonen, trusts enz. waarmee wordt getracht te versluieren waar de gelden vandaan komen, is relevant dat bekend wordt wie de uiteindelijk belanghebbende is. Uiteindelijk belanghebbende is de natuurlijke persoon die een belang houdt van 25% of meer van het kapitaalbedrag of 25% of meer van de stemrechten van de aandeelhoudersvergadering kan uitoefenen van een rechtspersoon anders dan een stichting, dan wel op andere wijze feitelijk zeggenschap kan uitoefenen in deze rechtspersoon. Van dit voorschrift wordt afgeweken indien deze rechtspersoon een vennootschap is die is onderworpen aan bepaalde Europese openbaarmakingsvereisten.⁶ Daarnaast is een uiteindelijk belanghebbende de begunstigde van 25% of meer van het vermogen van een stichting of een trust als bedoeld in het Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts (Trb. 1985, 141), of degene die bijzondere zeggenschap heeft over 25% of meer van het vermogen van een stichting of een trust. ⁷

Terrorismefinanciering

Nu deze wet tevens het financieren van terrorisme wil voorkomen, dient duidelijk te zijn wat hieronder moet/kan worden verstaan. Het financieren van terrorisme is het opzettelijk verwerven of voorhanden hebben van voorwerpen met geldswaarde, bestemd tot het begaan van een misdrijf als bedoeld in art. 83 Wetboek van Strafrecht (Sr.). Voorts wordt daaronder verstaan het opzettelijk verschaffen van middelen met geldswaarde tot het plegen van een misdrijf als bedoeld in art. 83 Sr. Ten slotte wordt onder financieren van terrorisme verstaan het verlenen van geldelijke steun, alsmede het opzettelijk werven van geld ten behoeve van een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven als bedoeld in art. 83 Sr.⁸

Ingevolge art. 1, lid 2, Wvwft is deze wet niet van toepassing op belastingadviseurs als bedoeld in lid 1, onderdeel a onder 11, en de personen, bedoeld in lid 1, onderdeel a, onder 12 en 13, voor zover zij voor een cliënt werkzaamheden verrichten betreffende de bepaling van diens rechtspositie, diens vertegenwoordiging en verdediging in rechte, het geven van advies voor, tijdens en na een rechtsgeding of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding.

Het te verrichten cliëntenonderzoek

Door middel van een cliëntenonderzoek dient een instelling inzicht te verkrijgen in het antwoord op de vraag of de te verrichten transactie of de te leveren dienst moet worden aangemerkt als een ongebruikelijke transactie waarvoor een melding moet worden gedaan.

Uitgebreid geformuleerd stelt een cliëntenonderzoek de instelling in staat om:

• de identiteit van de cliënt vast te stellen en de gegevens van deze cliënt te verifiëren;

• indien van toepassing, de identiteit van de uiteindelijk belanghebbende vast te stellen en op risico gebaseerde en adequate maatregelen te nemen om zijn identiteit te verifiëren, en indien het een rechtspersoon, een stichting of een trust als bedoeld in het Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts (Trb. 1985, 141) betreft, op risico gebaseerde en adequate maatregelen te nemen om inzicht te verwerven in de eigendom- en zeggenschapsstructuur van de cliënt;

• het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vast te stellen;

• voor zover mogelijk, een voortdurende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transactie uit te voeren, teneinde te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis die de instelling heeft van de cliënt en van zijn risicoprofiel, met in voorkomend geval een onderzoek naar de bron van het vermogen.⁹

Voorts wordt bepaald op welk moment een instelling het cliëntenonderzoek moet verrichten. Cliëntenonderzoek wordt verricht indien een instelling in of vanuit Nederland een zakelijke relatie aangaat; indien de instelling in of vanuit Nederland een incidentele transactie verricht ten behoeve van de cliënt van ten minste € 15.000, of twee of meer transacties waartussen een verband bestaat met een gezamenlijke waarde van ten minste € 15.000 verricht. Voorts indien er indicaties zijn dat de cliënt betrokken is bij witwassen of financieren van terrorisme. Indien de instelling twijfelt aan de betrouwbaarheid van eerder verkregen gegevens van de cliënt of wanneer het risico van betrokkenheid van een bestaande cliënt bij witwassen of financieren van terrorisme daartoe aanleiding geeft.

Aangezien de mogelijkheid bestaat dat een onderscheid kan worden gemaakt tussen de risico’s die door cliënten worden opgeroepen, kan een instelling in beginsel zijn cliëntenonderzoek afstemmen op de risicogevoeligheid voor witwassen of financiering van terrorisme van het type cliënt, de zakelijke relatie het product of de transactie.¹⁰

Het is essentieel dat de instelling de identiteit van een cliënt en die van de uiteindelijke belanghebbende vaststelt voordat de zakelijke relatie wordt aangegaan of een incidentele transactie wordt uitgevoerd (art. 4, lid 1).

In afwijking hiervan is het een instelling toegestaan de vaststelling van de identiteit van de cliënt en, indien van toepassing, de uiteindelijke belanghebbende te voltooien tijdens het aangaan van de zakelijke relatie, indien dit noodzakelijk is om de dienstverlening niet te verstoren en indien er weinig risico op witwassen of financieren van terrorisme bestaat. De voltooiing van het cliëntonderzoek geschiedt dan zo spoedig mogelijk na het eerste contact met de cliënt (art. 4, lid 2).

Het is een instelling expliciet verboden een zakelijke relatie aan te gaan of een transactie uit te voeren indien zij geen cliëntenonderzoek heeft verricht als bedoeld in art. 3 of indien het cliëntenonderzoek niet heeft geleid tot het in art. 3, lid 2, aanhef en onderdelen a, b en c, bedoelde resultaat. Indien reeds een zakelijke relatie met de cliënt en de instelling bestaat en de instelling niet kan voldoen aan het bepaalde in art. 3, lid 1 en lid 2, aanhef en onderdelen a, b en c, beëindigt de instelling de desbetreffende zakelijke relatie.

Vereenvoudigd cliëntenonderzoek

Ingevolge art. 6 Wvwft kan het cliëntenonderzoek, zoals bedoeld in art. 3, achterwege blijven. Volstaan kan dan worden met een lichtere vorm van identificatie. Hetgeen in deze opsomming opvalt, is dat de instellingen die fiscaal gerelateerde werkzaamheden verrichten, er niet in zijn vermeld. Dit zou dus betekenen dat een belastingadviseur niet de mogelijkheid heeft bij de identificatie te volstaan met een vereenvoudigd cliëntenonderzoek. De Wvwft biedt wel nog de mogelijkheid dat bij algemene maatregel van bestuur bepaalde andere categorieën beroepsbeoefenaren worden aangewezen die met een vereenvoudigd cliëntenonderzoek kunnen volstaan. Het is onduidelijk waarom de belastingadviseurs reeds nu niet in de wettekst zijn opgenomen.

Voorts wordt in de wet vermeld dat met een vereenvoudigd cliëntenonderzoek kan worden volstaan indien de te verrichten werkzaamheden betrekking hebben op bepaalde categorieën. Deze hebben het oog op transacties met betrekking tot levensverzekeringsovereenkomsten. Ook hier blijven de fiscaal gerelateerde werkzaamheden buiten beschouwing en zou in de eventueel te nemen algemene maatregel van bestuur een uitbreiding naar deze soort werkzaamheden kunnen plaats vinden.

Verscherpt cliëntenonderzoek

Een aanvullend cliëntenonderzoek (verscherpt cliëntenonderzoek) wordt verricht indien en naar gelang een zakelijke relatie of transactie naar haar aard een hoger risico op witwassen of financieren van terrorisme met zich brengt. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen categorieën zakelijke relaties en transacties worden aangewezen die naar hun aard een hoger risico op witwassen of financieren van terrorisme met zich brengen.

Het bewaren van bewijsstukken

Indien een instelling op grond van de wet de identiteit van een cliënt of zakelijke relatie heeft vastgesteld, dient die instelling op toegankelijke wijze diverse gegevens vast te leggen. Ook daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen natuurlijke personen en rechtspersonen. Van een natuurlijk persoon moeten worden vastgelegd:

• de geslachtsnaam, de voornamen, de geboortedatum van de cliënt alsmede van degene die namens die natuurlijke persoon optreedt of een afschrift van het document dat een persoonsidentificerend nummer bevat en aan de hand waarvan de identificatie heeft plaatsgevonden;

• de aard, het nummer en de datum en plaats van uitgifte van het document met behulp waarvan de identiteitsvaststelling heeft plaatsgevonden;

• de aard van de dienstverlening.

Van naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen moeten worden vastgelegd:

• de rechtsvorm, de statutaire naam, de handelsnaam, het adres met huisnummer, de postcode, de plaats van vestiging, het land van statutaire zetel, en indien de rechtspersoon bij een kamer van Koophandel is geregistreerd, het registratienummer bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken en de plaats van vestiging van de Kamer van Koophandel en Fabrieken die het desbetreffende handelsregister houdt;

• van degenen die voor de rechtspersoon bij de instelling optreden: de geslachtsnaam, de voornamen, de geboortedatum en het document aan de hand waarvan hun identiteit is vastgesteld;

• de aard van de dienstverlening.

De gegevens dienen door de instelling op een toegankelijke wijze te worden bewaard. Als uiterste termijn wordt genoemd vijf jaren na het tijdstip van het beëindigen van de zakelijke relatie of vijf jaren na het uitvoeren van de desbetreffende transactie.

Opleiding

Een instelling draagt er zorg voor dat haar werknemers, voor zover relevant voor de uitoefening van hun taken, bekend zijn met de bepalingen van deze wet en opleidingen genieten die hen in staat stellen een ongebruikelijke transactie te herkennen.¹¹ In concreto betekent dit dat een belastingadviseur in staat moet zijn te onderkennen of hij te maken heeft met een vals dan wel vervalst paspoort. Ook het feit dat andere door of vanwege overheden uitgegeven documenten, zoals burgerservicenummers, vals dan wel vervalst kunnen zijn dient herkend te moeten worden. Het herkennen zal meestal geschieden doordat min of meer duidelijk is dat de op die documenten geplaatste stempels vals zijn. Het is echter de vraag in hoeverre van een belastingadviseur bekendheid met de officiële stempels verlangd kan worden. Het bijhouden van het voor de beroepsuitoefening benodigde vakliteratuur vereist al enige tijdsinvestering.

Conclusie

De wijze waarop in de Wvwft is neergelegd door wie en op welke wijze een cliënt geïdentificeerd dient te worden, betekent een uitbreiding van de tot nu toe bestaande praktijk. Niet alleen moet een afweging worden gemaakt of kan worden volstaan met een ‘normaal’ cliëntenonderzoek of dat moet worden overgegaan tot een verscherpt cliëntenonderzoek. Daarnaast moet rekening worden gehouden met het aangaan van een zakelijke relatie met een prominent persoon. Hier moet men erop bedacht zijn dat de zakelijke relatie wordt aangegaan met een familielid of een anderszins aan een politiek prominent persoon gerelateerde cliënt. Het verdient aanbeveling om naast de vakliteratuur ook de glossy’s bij te houden indien de beroepsuitoefening tevens betrekking heeft op deze groep cliënten.

Voorts moeten binnen de kantoren duidelijke protocollen worden opgesteld waarin is opgenomen wie wanneer zijn goedkeuring moet verlenen aan het aangaan van specifiek omschreven zakelijke relaties. Tevens dienen de belastingadviseurs een training te ontvangen met betrekking tot het beoordelen van de verschillende documenten waarmee de identificatie kan plaats vinden.

Een derde verzwaring is gelegen in het voorschrift dat ook gedurende het verrichten van de werkzaamheden de belastingadviseur erop bedacht moet zijn dat er wijzigingen plaatsvinden met betrekking tot de cliënt waardoor onder omstandigheden alsnog een verscherpt cliëntenonderzoek moet plaats vinden.