NTFR 2009/1046 - Wat is er beter dan goed koopmansgebruik?

Toegegeven: op zwakke momenten denk ik wel eens dat goed koopmansgebruik zijn langste tijd heeft gehad. Nu zou dat op zich niet zo verwonderlijk zijn, want volgens Van Horzen¹ stamt het gebruik ‘uit 1672 of daaromtrent’, dus zo'n conclusie is op zich niet onrustbarend. Maar dat kennelijk ‘vele deskundigen onderkennen dat het anno 2008 de hoogste tijd wordt diep na te denken over ingrijpende restauratie of sloop van een bouwwerk dat al jaren onder de monumentenzorg valt’² verontrustte mij. Die tijding maakte dat de tijdens mijn arbeidsperiode bij de Belastingdienst door mij ontwikkelde stelling ‘Op hen die veranderen rust de plicht aan te tonen dat de verandering ook een verbetering is' jaren na dato weer in mij opkwam. Vanwaar die aversie tegen goed koopmansgebruik? Is het alternatief soms beter?

De laatste tijd gaan nadrukkelijk stemmen op om met name ten aanzien van courante financiële activa tot een andere wijze van waarderen te komen. De gebruikelijke wijze van waarderen zou plaats moeten maken voor een meer IFRS-gerelateerde waarderingsmethode: waardering op fair value, op marktwaarde dus.

In deze bijdrage bespreek ik de fiscale waardering van dergelijke activa vanuit drie invalshoeken. In de eerste plaats kom ik nog eens terug op de beginselen van goed koopmansgebruik: welke zijn het, waarin verschillen ze van de commerciële criteria en bestaat voor die verschillen nog een rechtvaardigingsgrond? Vervolgens analyseer ik de jurisprudentie: heeft de rechter bij het waarderen van courante financiële activa die beginselen consequent toegepast en laat die toepassing ruimte voor een waardering op marktwaarde? Ten slotte benader ik het vraagstuk van de andere kant: is waardering op marktwaarde nu echt het ei van Columbus?

De toets aan de beginselen van goed koopmansgebruik

Goed koopmansgebruik kent drie beginselen, waarvan het voorzichtigheidsbeginsel en het realiteitsbeginsel de belangrijkste zijn. De vraag is: wat stellen deze beginselen nu eigenlijk voor en hoe verhouden ze zich tot elkaar en tot de commerciële normen?

Het voorzichtigheidsbeginsel

Het voorzichtigheidsbeginsel komt bij de jaarwinstbepaling op drie manieren tot uitdrukking: bij het waarderen, bij het winst nemen en bij het vormen van voorzieningen. Voorzichtigheid is bij alle genoemde fenomenen aan de orde, maar telkens in een andere gedaante.

Voorzichtigheid bij het waarderen. Alle activa anders dan euro's in kas worden gewaardeerd. Volgens goed koopmansgebruik mag men bij dat waarderen voorzichtig te werk gaan. In de praktijk leidt dat ertoe dat activa worden gewaardeerd tegen kostprijs of lagere bedrijfswaarde. Het doel van het voorzichtig waarderen is onder andere te voorkomen dat een winst wordt verantwoord die niet is gerealiseerd. Onder ‘gerealiseerd' verstaan we: omgezet in (een recht op) contanten. Een niet-gerealiseerde winst behoeft niet te worden verantwoord, omdat moet worden voorkomen dat belasting wordt betaald over een winst die uiteindelijk niet blijkt te zijn behaald.

Voorzichtigheid bij het winst nemen. Het (voorzichtig) waarderen eindigt waar het winst nemen begint. Niet alleen het waarderen gebeurt voorzichtig, ook het winst nemen dient echter met omzichtigheid te geschieden. De ondernemer neemt pas winst wanneer het eerder (voorzichtig) gewaardeerde activum is geleverd – of de dienst is verricht – waardoor hij (een recht op) contanten kan activeren.

De vraag komt op of de rechter de voorzichtigheid die hij aan de dag legt bij het waarderen – door het uitstellen van heffing over ongerealiseerde winst – niet uit het oog verliest als hij de ondernemer dwingt belasting te betalen over winst die nog niet in contanten maar slechts in een recht op contanten is belichaamd. Die vraag moet wat mij betreft ontkennend worden beantwoord. De voorzichtigheid die hij bij het omzetten in (een recht op) contanten achter zich laat, haalt hij weer binnenboord door via het waarderen van het recht op contanten het verschil tussen de euro's in kas en de vordering bloot te leggen. Het (voorzichtig) waarderen eindigt en begint dus bij het winst nemen. Anders dan euro's in kas wordt de vordering gewaardeerd (en dus ook voorzichtig gewaardeerd).

Men kan dus geen verplichting tot het nemen van ongerealiseerde winst bepleiten onder verwijzing naar de gewoonte om winst te nemen zonder dat de winst in contanten aanwezig is. Het ogenschijnlijk onvoorzichtige element in deze handelwijze wordt immers teniet gedaan door het recht om de verkregen vordering op haar beurt weer voorzichtig te waarderen.

Voorzichtigheid bij het vormen van een voorziening is aan de orde wanneer een ondernemer in verband met zijn huidige bedrijfsuitoefening een reëel en te kwantificeren risico loopt dat hij in de toekomst met lasten wordt geconfronteerd waartegenover geen baten staan. Slechts onder de voorwaarde dat het risico voortvloeit uit de huidige bedrijfsuitoefening, mag thans worden voorzien voor een risico dat zich in de toekomst manifesteert. Zonder de band met de huidige bedrijfsuitoefening is het vormen van een voorziening voor toekomstige risico's niet aan de orde.

Men zou kunnen stellen dat in de situatie waarin men in 2001 effecten heeft aangekocht met een kostprijs van € 10.000 terwijl die effecten thans een waarde van € 50.000 vertegenwoordigen, men met het blijven waarderen op kostprijs in feite rekening houdt met het risico van waardedaling in de toekomst. Een dergelijk risico zou buiten beschouwing moeten blijven, omdat het niet uit de huidige bedrijfsvoering voortvloeit. Met deze redenering verwart men twee vormen van voorzichtigheid die binnen goed koopmansgebruik worden gehanteerd: de voorzichtigheid bij het vormen van een voorziening en de voorzichtigheid bij het waarderen. De eerste vorm van voorzichtigheid – het nemen van een verlies in verband met het risico dat men in de toekomst met lasten wordt geconfronteerd – is inderdaad alleen geoorloofd als dat risico verband houdt met de huidige bedrijfsuitoefening. De tweede vorm van voorzichtigheid – het voorzichtig waarderen waarbij wordt voorkomen dat winst wordt genomen die door latere ontwikkelingen niet blijkt te zijn behaald – is juist geïntroduceerd met het oog op toekomstige risico's die hun basis niet in de huidige bedrijfsvoering hebben. Mogelijk vindt dit verschil in behandeling ook zijn oorzaak in het feit dat we het in het eerste geval hebben over het naar voren halen van verliezen en in het tweede geval over het naar achteren schuiven van winsten. Wellicht worden aan het naar voren halen van verliezen strengere voorwaarden gesteld dan aan het naar achteren schuiven van winsten.

Het realiteitsbeginsel

Het realiteitsbeginsel kent vele verschijningsvormen. Ze zijn echter allemaal onder één noemer te brengen: de ondernemer mag bij het bepalen van de jaarwinst geen irreële stellingen innemen. Hij mag bijvoorbeeld niet beweren dat hij risico loopt als hij dat risico niet loopt: hij mag geen voorziening voor een risico vormen als hij zich tegen de gevolgen van dat risico heeft verzekerd. Hij mag geen kostenpost ten laste van een jaar brengen als die kostenpost niet in dat jaar thuishoort, of als tegenover die kostenpost in een volgend jaar een bate staat.

De verhouding tussen het voorzichtigheidsbeginsel en het realiteitsbeginsel

Men stelt wel dat het voorzichtigheidsbeginsel en het realiteitsbeginsel voortdurend om voorrang strijden. In het ene arrest is het voorzichtigheidsbeginsel sterker, in het andere het realiteitsbeginsel. In mijn beleving is van strijd echter geen sprake. Het voorzichtigheidsbeginsel is maatgevend. De jaarwinst wordt voorzichtig vastgesteld, punt uit. Er is op deze hoofdregel één uitzondering: als de last die men in zijn voorzichtigheid tot uitdrukking wil brengen niet reëel is, kan het voorzichtigheidsbeginsel geen toepassing vinden. Goed koopmansgebruik maakt dat we altijd het voorzichtigheidsbeginsel in één van zijn drie gedaanten toepassen. Slechts als daarmee een verlies wordt gepresenteerd dat niet of niet in dat jaar wordt geleden, wordt aan de voorzichtigheid voorbijgegaan. Heel simpel omdat de door de ondernemer gegeven voortstelling van zaken onjuist, niet reëel is.

De verhouding tussen de fiscale en de commerciële voorzichtigheid

Als men commercieel voorzichtig wil zijn, stelt men in dat verband niet de voorwaarde dat winst pas mag worden genomen nadat er is geleverd. Een (vermogens)winst kan ook zonder levering worden verantwoord, omdat in verband met het doel van de commerciële balans – het verstrekken van een reëel beeld van de vermogenspositie van de onderneming – het niet interessant is of een waardestijging is gerealiseerd of niet. Omdat een reëel beeld van het vermogen moet worden verschaft, is het alleen interessant te weten wat de activa waard zijn. Fiscaal is die waarde natuurlijk ook interessant, maar dan wel onder de voorwaarde dat in die waarde geen winst wordt gepresenteerd die niet is gerealiseerd. Anders dan 'fiscale' voorzichtigheid heeft 'commerciële' voorzichtigheid dus niet zozeer te maken met het al dan niet gerealiseerd zijn van winst als wel met het voorschrift om bij het waarderen van activa – inclusief de eventueel ongerealiseerde winst – niet te optimistisch te zijn.

De beginselen toegepast op courante financiële activa

In de jurisprudentie die we kennen met betrekking tot de waardering van courante financiële activa, komen het voorzichtigheidsbeginsel en het realiteitsbeginsel telkens weer terug. Dat ter beurze verhandelbare aandelen en opties tegen kostprijs of lagere beurskoers mogen worden gewaardeerd is bij mijn weten een voorbeeld van vaste jurisprudentie. Twijfel omtrent de grotere reikwijdte van het realiteitsbeginsel ontstond hoogstens even na lezing van HR 9 juli 2004, nr. 39.291, NTFR 2004/1028, dat door Niekel in het perspectief van de waardering van financiële activa werd gezet³: belanghebbende moest, met als richtsnoer de afkoopwaarde, op grond van het realiteitsbeginsel winst nemen op de waardeaangroei van een kapitaalverzekering met premierestitutie bij vooroverlijden. Dit oordeel is met name onbegrijpelijk omdat in casu een winst werd genomen die – als er niet werd afgekocht – in de toekomst zou worden verspeeld indien er van vooroverlijden sprake zou zijn. Dat dit arrest geen uitstraling heeft naar de waardering van courante financiële activa, mag worden aangenomen na het Optiearrest: geen jurisprudentie van rond 1672, maar gewoon uit 2007.⁴ Het arrest ontleent zijn bekendheid met name aan de erin gegeven richtlijnen voor gezamenlijke waardering van financiële activa en passiva. De herbevestiging van de hoofdregel dat courante financiële instrumenten toch echt op kostprijs of lagere marktwaarde mogen worden gewaardeerd, is echter evenzeer het memoreren waard.

Dat voorzichtigheid ophoudt waar verliezen in het geding zijn die niet of niet in dat jaar geleden zijn, werd bevestigd in HR 13 november 1991, nr. 27.563, BNB 1992/109, waarin een beleggingsmaatschappij obligaties boven pari kocht en die obligaties in het jaar van aankoop afwaardeerde tot aflossingswaarde.

Obligaties die bestemd zijn om te worden aangehouden tot aflossing, kunnen volgens het realiteitsbeginsel niet op lagere beurswaarde worden gewaardeerd, omdat met een afwaardering beneden pari een koersverlies tot uitdrukking wordt gebracht dat nooit zal worden geleden.⁵

Het realiteitsbeginsel zet het voorzichtigheidsbeginsel telkens opzij wanneer men een verlies presenteert dat niet wordt geleden. Het realiteitsbeginsel verzet zich niet tegen uitstel van winstneming indien de ongerealiseerde winst slechts in theorie af zal kunnen wijken van de later te realiseren werkelijke winst. Een illustratief voorbeeld hiervan is Hof Amsterdam 2 april 1996, nr. 95/0079, V-N 1996/2977, waarbij de koerswinst die werd behaald op obligaties waarvan op balansdatum bekend was dat ze uitgeloot waren en dat ze begin januari zouden worden afgelost, nog niet behoefde te worden genomen. Eigenlijk een logisch resultaat: hoe zou men nu met een beroep op het realiteitsbeginsel een winst moeten nemen als die winstneming is gebaseerd op de fictie dat die winst al is gerealiseerd?

Marktwaarde: een commercieel onomstreden maatstaf voor de werkelijke waarde?

Dat een waarderingsnorm commercieel wordt voorgeschreven zegt natuurlijk iets over de kwaliteit van die norm. Maar los van het feit dat men de commerciële balans nu eenmaal met een ander doel opmaakt dan de fiscale, moet worden geconstateerd dat uitgerekend financiële instellingen in het najaar van 2008 door een aanpassing in de IFRS de mogelijkheid kregen om bepaalde rentedragende waarden commercieel niet langer op marktwaarde te waarderen maar op kostprijs: de marktwaarde waarmee eerder rekening moest worden gehouden, vormde volgens de nieuwste inzichten geen juiste afspiegeling van de werkelijke waarde. Ik realiseer me terdege dat die marktwaarde als waarderingsnorm werd losgelaten omdat de marktwaarde in die situatie bij gebrek aan handel irreëel laag was. Dat argument kan men dus niet gebruiken als men waardering op marktwaarde in het algemeen aan de kaak wil stellen. Iets anders is dat met de aanpassing wel wordt aangegeven dat men de marktwaardewaardering genuanceerd moet toepassen. De marktwaarde is kennelijk niet onder alle omstandigheden commercieel heilig. Met dat gegeven in het achterhoofd zou ik willen stellen dat men niet met hetzelfde gemak een portefeuille van € 10 miljard als een portefeuille van € 10 miljoen op marktwaarde kan waarderen. Eerstgenoemde portefeuille zal ontegenzeggelijk tegen een andere prijs worden verkocht dan de prijs die wordt bepaald met behulp van de formule aantal x beurskoers. Met andere woorden: wanneer men een portefeuille financiële activa bij een financiële instelling op marktwaarde waardeert, doet men de realiteit per definitie geweld aan.

Conclusie

Wanneer men courante financiële activa fiscaal net als commercieel op marktwaarde wenst te waarderen, komt men in strijd met de commercieel niet-bestaande variant van het voorzichtigheidsbeginsel, namelijk het uitgangspunt dat ongerealiseerde winsten niet behoeven te worden genomen.

Het aanmerken van de marktwaarde als enig juiste waarderingsmaatstaf geschiedt ten onrechte. Ook commercieel heeft men dit ingezien: financiële instellingen hoeven bepaalde rentedragende activa niet meer op marktwaarde op te voeren omdat met de gehanteerde marktwaarde de werkelijke waarde onvoldoende werd benaderd.

Door het dynamische karakter van goed koopmansgebruik – eigenlijk: juist door goed koopmansgebruik onder monumentenzorg te laten vallen – heeft het een in beginsel onbegrensde levensduur.