NTFR 2009/141 - L'histoire se répète: van Hendrik VIII en Jan Kees de Jager

Tijdens de heerschappij van Hendrik VIII speelde een opmerkelijke rechtszaak. In september 1533 overleed Thomas Fiennes, Lord Dacre of the South. Hij behoorde tot de topadel van Engeland. Volgens het toen geldende leenrecht was zijn minderjarige kleinzoon zijn enig erfgenaam. Tijdens leven had Thomas Fiennes zijn lenen overgedragen aan een aantal vrienden in het kader van een zogenoemde use.¹ Deze rechtsfiguur was ontstaan als een reactie op het bestaande Engelse erfrecht dat de absolute primogenituur als uitgangspunt hanteerde en dat het maken van testamentaire wilsbeschikkingen verbood. Derhalve erfde volgens het wettelijk erfrecht de oudste zoon de lenen.² Het erfrecht stond nauwelijks toe dat men jongere kinderen verzorgd kon achterlaten. Indien men toch van het geldende erfrecht afwijkende beschikkingen wilde treffen kon dit door middel van de use. Daarbij werden lenen tijdens leven overgedragen aan feoffees to use³, vertrouwenspersonen die volgens de regels van de common law de eigendom verwierven. Het was daarbij niet ongebruikelijk dat deze vertrouwenspersonen de lenen hielden ten behoeve van de insteller van de use, de feoffor to use, tijdens diens leven en na zijn overlijden ten behoeve van door de feoffor to use aangewezen personen.⁴ Lord Dacre of the South had de feoffees to use geïnstrueerd om bij zijn overlijden bepaalde schulden af te lossen, legaten uit te keren aan bepaalde familieleden en het resterende bedrag aan zijn kleinzoon uit te betalen bij het bereiken van zijn vierentwintigste verjaardag.

Naast het ontkomen aan de strikte regels van het erfrecht had het instellen van de use in casu nog een andere reden. Deze was van ‘fiscale’ aard. Indien een vazal kwam te overlijden met achterlating van een minderjarige erfgenaam hield dit in dat de heer die het leen aan de vazal had gegeven het recht van wardship ten aanzien van de minderjarige en diens vermogen verkreeg. Dit hield onder andere in dat hij de inkomsten van dat vermogen verkreeg. Hoewel wardship ook trekken van voogdij vertoonde, speelde veelal het financiële element de grootste rol. Het recht op de inkomsten uit het vermogen van de minderjarige kon als een vorm van feodale belasting worden beschouwd.⁵

Na het overlijden van Thomas Fiennes wilde Hendrik VIII als directe leenheer van zijn overleden vazal zijn rechten uit hoofde van zijn wardship doen gelden ten aanzien van het door Thomas nagelaten vermogen. Dit vermogen bleek echter eigendom te zijn van de feoffees to use. In januari 1534 liet de koning beslag leggen op het vermogen. Een maand later werd de zaak aanhangig gemaakt voor de Court of Chancery, waarbij ‘all the justices of England’ aanwezig waren.⁶ Door de kroon werd aangevoerd dat Lord Dacre door bedrog de rechten van de koning had gefrustreerd. De rechters hadden moeite om tot een uitspraak te komen totdat Hendrik VIII hen zelf ontbood en aangaf dat ‘those who were of the opinion that the will was void would have the king’s best thanks’. Tijdens een volgende bijeenkomst kwamen de rechters al snel tot een conclusie. De instelling van de use door Lord Dacre diende als nietig te worden beschouwd. In eigentijdse bewoordingen: de use werd transparant geacht.

Hiermee was de kwestie rondom de uses nog niet geheel ten einde. Binnen een jaar na de uitspraak in Lord Dacre’s case werd een wet uitgevaardigd, de Statute of Uses⁷, die er op gericht was de use volledig uit te bannen. Populair gezegd was het resultaat van genoemde wetgeving dat de use werd weggedacht en dat het vermogen werd toegerekend aan de achterliggende begunstigden.⁸ Zestiende-eeuwse Engelse estate planners vonden echter binnen de wettelijke structuur al snel mogelijkheden om een vernieuwde use te creëren. Deze vernieuwde use kreeg de naam trust.

Een kleine vijf eeuwen later in Nederland

Deze Anglo-Amerikaanse trust zou eeuwen later op het continent van Europa ook voor de nodige hoofdbrekens zorgen. Hij leverde internationaal privaatrechtelijke vragen van erkenning en toepasselijk recht op die enigszins werden beantwoord in het kader van het Haags Trustverdrag.⁹ Daarnaast deden zich vele fiscale vragen voor. Vermoedelijk de belangrijkste vraag was of de instelling van een irrevocable discretionary trust door een inwoner van Nederland gevolgd door de overheveling van vermogen aan de trustees kan worden aangemerkt als een belastbare schenking in de zin van de Successiewet 1956. Deze vraag werd door de Hoge Raad in 1998 beantwoord.¹⁰ In een drietal arresten besliste de Hoge Raad allereerst dat in het algemeen een volgens het buitenlandse recht rechtsgeldig tot stand gekomen trust ingevolge het Haags Trustverdrag en de Wet conflictenrecht trusts¹¹ hier als zodanig erkend moet worden. Vervolgens kwam de Hoge Raad tot de conclusie dat het in het stelsel van de Successiewet 1956 niet past dat een binnen het Rijk wonende persoon zich uit vrijgevigheid van zijn goederen ontdoet zonder dat dit leidt tot heffing van schenkingsrecht. Volgens de Hoge Raad is het begrip verkrijger in de Successiewet 1956 niet nader gedefinieerd, zodat ook een doelvermogen als verkrijger kan worden aangemerkt. Nu de settlor uit vrijgevigheid heeft gehandeld toen hij het trustverband creëerde en er bij hem sprake is van verarming zijn alle elementen van een belastbare schenking aanwezig. Met andere woorden, indien een inwoner van Nederland een trust instelt en om niet vermogen aan de trustees overhevelt, dient dit te worden aangemerkt als een schenking aan een doelvermogen die belast wordt tegen het hoge derdentarief.

Op het eerste gezicht lijken deze arresten een dam op te werpen tegen het ontgaan van belastingheffing door gebruikmaking van trusts. In de praktijk is inmiddels echter gebleken dat de in de arresten geformuleerde regel juist een handleiding kan vormen voor internationale estate planning. Overheveling van vermogen¹² om niet aan trustees op een moment dat de insteller niet (meer) (fictief) in Nederland woont buiten het bereik van de Successiewet 1956 kan niet getroffen worden door de heffing. Hetzelfde geldt uiteraard in alle gevallen dat de overheveling aan de trust om baat plaatsvindt. Nu het doelvermogen als verkrijger moet worden aangemerkt, kan het niet anders zijn dan dat uitkeringen om niet door de trustees ook als afkomstig van het doelvermogen worden beschouwd. Dit zal dan in de regel geen in Nederland belastbare schenking kunnen opleveren, nu het doelvermogen veelal in het buitenland gevestigd is.¹³ De vraag is of de door de Hoge Raad gehanteerde leer van het doelvermogen ook buiten de Successiewet 1956 opgeld doet. Vermoedelijk is dit wel het geval, nu de argumentatie van de Hoge Raad vrij algemeen is geformuleerd. Dit schept ook estate planningsmogelijkheden in het kader van de inkomstenbelasting. De Hoge Raad concludeerde immers in de trustarresten dat de beneficiaries niet meer dan blote verwachtingen hadden gekregen bij de instelling van de trust, zodat een rechtstreekse schenking tussen settlor en beneficiaries niet aan de orde kon zijn bij afwezigheid van een verrijking door de beneficiaries. Deze benadering staat eraan in de weg dat de betrokkenheid van de beneficiaries aangemerkt kan worden als een recht in de zin van art. 5.3, lid 2, onder e, Wet IB 2001. Dit alles is slechts anders als de truststructuur als een schijnhandeling dient te worden aangemerkt of als fraus legis aan de orde is.¹⁴

Het komt in de praktijk nog al eens voor dat de fiscus de huidige stand van de jurisprudentie niet lijkt te aanvaarden en in gevallen waarbij instelling van de trust volledig buiten het bereik van de Nederlandse belastingwetgeving heeft plaatsgevonden, de beneficiaries in de heffing wil betrekken, daar zij meer zouden hebben dan een blote verwachting. Uitzonderingsgevallen als schijnhandeling en fraus legis daargelaten kan dit niet het geval zijn, wanneer men de leer van de Hoge Raad inzake het doelvermogen ook voor de inkomstenbelasting als uitgangspunt neemt.

Het is begrijpelijk dat de staatssecretaris het bestaan van – wat hij noemt – een zwevend vermogen¹⁵ ongewenst acht. In zijn beleidsbesluiten heeft hij steeds als uitgangspunt gehanteerd dat er slechts sprake is van een blote verwachting ‘zolang iemand geen enkel juridisch of feitelijk (voorwaardelijk) recht op een uitkering uit het trustvermogen heeft.’¹⁶ Wat de staatssecretaris bedoelt met een feitelijk recht ontgaat mij. Ik kan daarbij slechts denken aan situaties waarbij sprake is van een schijnhandeling en de beneficiaries over het in trust gebrachte vermogen kunnen beschikken als ware het hun eigen vermogen.¹⁷ In die situaties is in feite geen sprake van een trustverhouding. In alle andere gevallen waar het een irrevocable discretionary trust betreft ontbreekt in principe ieder vermogensrechtelijk recht voor de beneficiaries. Een uitzondering is slechts denkbaar indien de zogenoemde Saunders v Vautier-regel¹⁸ toepassing vindt. In sommige Anglo-Amerikaanse jurisdicties kunnen de beneficiaries gezamenlijk onder bepaalde voorwaarden hun krachten bundelen, het trustverband beëindigen en onderling bepalen wat met het trustvermogen dient te geschieden. Dit zal niet snel aan de orde zijn, daar de eis wordt gesteld dat de klasse van beneficiaries gesloten dient te zijn. Een discretionary trust die zich ook richt op ongeboren beneficiaries kent bijvoorbeeld geen gesloten groep. Daarnaast dient bedacht te worden dat het feit dat de Saunders v Vautier-regel kan worden toegepast op zich nog niets betekent. De regel vereist immers de medewerking van alle betrokkenen en doet zich eerst gevoelen wanneer hij toepassing vindt. Op dat moment eindigt het trustverband.

De staatssecretaris is nu voornemens via het wetgevend proces een einde te maken aan de trustproblematiek. Aanvankelijk gaf hij aan door middel van uitbreiding van heffingscriteria in de Successiewet 1956 te komen tot een adequate belastingheffing ten aanzien van doelvermogens. Door niet alleen aan te knopen bij de woonplaats van de erflater en schenker, maar ook bij die van de verkrijger zou een oplossing kunnen worden gevonden voor het heffingsvacuüm. In die benadering werd het doelvermogen als zodanig fiscaal erkend, maar werd voor de heffing aangeknoopt bij de uitkeringen vanuit het doelvermogen.¹⁹ Inmiddels is hij op zijn schreden teruggekomen en wordt een nieuwe benadering gehanteerd:

‘Om aan dit heffingsvacuüm een einde te maken, zal ik een wettelijke basis creëren om jaarlijks inkomstenbelasting en schenkings- of successierecht te kunnen heffen. Dit wordt bereikt door het doelvermogen te negeren. Ieder doelvermogen reken ik toe aan degene die het doelvermogen heeft ingesteld. De insteller wordt geacht te blijven beschikken over de vermogensbestanddelen van het doelvermogen. De vermogensbestanddelen worden bij hem in de belastingheffing betrokken. Het negeren van het doelvermogen vormt een codificatie van het jarenlange beleid van de Belastingdienst (…).’²⁰

Op dit punt ontmoeten Hendrik VIII en Jan Kees de Jager elkaar. Beiden kiezen voor de substitie door nihil, een volledig wegdenken van de rechtsfiguur trust.

Commentaar

Het valt te prijzen dat gekozen wordt voor een wettelijke benadering van doelvermogens, maar de vraag is of dit de juiste weg is. Ik noem slechts een aantal bezwaren.

Allereerst wordt hier een kloof gecreëerd tussen het civiele en fiscale recht. Op het civiele vlak is veel bereikt door het sluiten van het Haags Trustverdrag, waarbij de erkenning van de trust het uitgangspunt vormt. Ook andere doelvermogens zullen in de regel civielrechtelijk erkend worden. De toch al complexe materie rondom trusts en andere doelvermogens wordt door de fiscale transparantiebenadering nog meer vergroot, doordat men gedwongen is conceptueel vanuit twee geheel verschillende perspectieven te denken.

Het grootste bezwaar tegen de nieuwe benadering is echter dat de economische realiteit uit het oog wordt verloren. Dit kan reeds aan de orde zijn na de intrustgeving. De insteller die volledig afstand heeft gedaan van zijn vermogen door de beschikkingsmacht uit handen te geven wordt nog geacht eigenaar te zijn. Dit valt nog te billijken door het feit dat de insteller vooraf weet wat de fiscale gevolgen van de instelling van de trust zijn, maar ingewikkelder ligt het aan de zijde van de begunstigden. Een consequentie van het negeren van het doelvermogen is dat bij het overlijden van de insteller het doelvermogen tot zijn nalatenschap behoort. De staatssecretaris merkt daarover op: ‘de erfgenamen treden in de plaats van de erflater en worden geacht (hun deel van) het doelvermogen te hebben verkregen.’ Daarmee bedoelt hij, neem ik aan, de erfgenamen vast te stellen aan de hand van het op de nalatenschap van de overleden insteller geldende erfrecht. Bedacht dient te worden dat die erfgenamen niet tevens begunstigden van het doelvermogen hoeven te zijn. Het gevolg hiervan kan zijn dat bij de erfgenamen successierecht wordt geheven en dat het in de structuur opgenomen vermogen bij hen in de inkomstenbelasting wordt betrokken. Indien vervolgens de beheerders van het doelvermogen een uitkering aan een ander dan de erfgenamen doen, heeft dit tot consequentie dat schenkingsrecht wordt geheven bij de verkrijger alsof hij van de erfgenamen verkrijgt. Bij een zuiver discretionaire trust zullen de erfgenamen geen invloed hebben op het uitkeringsbeleid van de trustees. Het vreemde gevolg van een en ander is dat de erfgenamen successierecht en wellicht jarenlang inkomstenbelasting betalen ten aanzien van vermogen waarover zij niet kunnen beschikken en dat zij wellicht uiteindelijk ook niet verkrijgen. Betekent dit dat zij een teruggaaf van belasting tegemoet kunnen zien?

Een ander probleem doet zich mijns inziens voor in situaties waarbij de oude, op de jurisprudentie van de Hoge Raad geënte benadering en de nieuwe voorgestelde zienswijze na elkaar worden gehanteerd. Er bestaan situaties waarbij bij de inbreng in het doelvermogen schenkingsrecht is geheven naar het hoge derdentarief. Indien op deze doelvermogens de nieuwe wetgeving wordt toegepast, heeft dit tot consequentie dat het vermogen ondanks de eerder plaatsgevonden heffing wordt toegerekend aan de insteller. Dit kan mijns inziens niet de bedoeling zijn. Uit de tekst van het persbericht zou men met enige goede wil kunnen afleiden dat de nieuwe wetgeving oude situaties respecteert, dat wil zeggen de door de Hoge Raad gehanteerde lijn volgt.²¹ De staatssecretaris schrijft immers: ‘Zo weet de insteller vooraf (cursivering FS) wat de fiscale gevolgen zijn van de door hem gekozen structuur en kan daar rekening mee houden.’ In dit verband is het interessant op te merken dat ook de eerdergenoemde Statute of Uses bestaande situaties in grote mate respecteerde.

Kortom het nieuwe voorstel zal indien niet kritisch wordt stilgestaan bij bepaalde consequenties tot nieuwe onduidelijkheden en onrechtvaardigheden leiden. Bij dit alles vraag ik mij af of het niet beter zou zijn geweest een regeling te ontwerpen waarbij het doelvermogen centraal staat. In het verleden is meer dan eens een voorstel gedaan waarbij dit als leidend principe werd aangenomen. Gedacht hoeft slechts te worden aan de voorstellen van de werkgroep modernisering successiewetgeving die zo roemloos in een bureaula op het Ministerie van Financiën zijn verdwenen.²²