NTFR 2009/1415 - Emigratieheffing ab: eindoordeel geveld maar eindstation nog niet bereikt

NTFR 2009/1415 - Emigratieheffing ab: eindoordeel geveld maar eindstation nog niet bereikt

mFP
mr. F.G.F. Peters
Bijgewerkt tot 25 juni 2009

Op 20 februari 2009 heeft de Hoge Raad een vijftal arresten1 gewezen over de aanmerkelijkbelangemigratieheffing. Na jarenlange onzekerheid staat nu vast dat de emigratieheffing niet in strijd is met het EG-recht, noch met belastingverdragen. In deze bijdrage analyseer ik in de eerste plaats de 20 februari-arresten: waarom vernietigt de Hoge Raad de aanslagen ondanks de goedkeuring van de emigratieheffing door het Hof van Justitie EG (hierna: HvJ EG), bevatten de arresten EG-rechtelijk nog nieuws en hoe verhouden zij zich tot de fictiefloonarresten? Voorts werp ik een blik op de toekomst van de emigratieheffing; ik bekijk welke aanpassingen wenselijk en mogelijk zijn gelet op de rechterlijke oordelen inzake het EG-recht en de belastingverdragen.

De emigratieheffing

Bij de herziening van het aanmerkelijkbelangregime per 1 januari 1997 is de emigratieheffing ingevoerd. Emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder wordt aangemerkt als een vervreemding, hetgeen leidt tot heffing over het verschil tussen de waarde in het economische verkeer op het emigratiemoment en de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang. De vervreemdingswinst geldt als genoten op het tijdstip dat onmiddellijk aan het einde van de binnenlandse belastingplicht voorafgaat. Onder de Wet IB 1964 werd de bij emigratie verschuldigde belasting nog begrepen in een gewone aanslag en werd uitstel van betaling verleend voor dat gedeelte (het ‘conserverende gedeelte’) van de aanslag. Met ingang van 2001 wordt de over het fictieve vervreemdingsvoordeel verschuldigde belasting begrepen in een afzonderlijke, op zichzelf staande conserverende aanslag. Het betalingsuitstel wordt verleend voor de duur van tien jaar, waarna kwijtschelding wordt verleend voor het dan nog op de aanslag openstaande bedrag. Naar aanleiding van het arrest De Lasteyrie2 van het HvJ EG wordt vanaf 11 maart 2004 het betalingsuitstel in EU-situaties automatisch en onvoorwaardelijk verleend, en wordt kwijtschelding verleend voor na emigratie gerealiseerde waardedalingen. Deze versoepelingen gingen ook gelden voor reeds opgelegde conserverende aanslagen; gestelde zekerheden kwamen te vervallen.

Al vanaf haar introductie lag de emigratieheffing op twee terreinen onder vuur: haar houdbaarheid onder zowel belastingverdragen als het EG-recht werd in twijfel getrokken.

EG-recht

In de zaak N3 heeft het HvJ EG op prejudiciële vragen van Hof Arnhem beslist dat de emigratieheffing als zodanig geoorloofd is op grond van het fiscale territorialiteitsbeginsel. Om te voldoen aan het evenredigheidsbeginsel mag echter volgens het HvJ EG geen zekerheid worden geëist en dient bij de invordering rekening te worden gehouden met na emigratie opgetreden waardedalingen van het aanmerkelijk belang. Uit het arrest volgt dat de conserverende aanslag in zijn huidige vormgeving in overeenstemming is met het EG-recht.

De litigieuze aanslag was echter in 1999 aan N opgelegd, dus vóór 11 maart 2004, zodat de vraag rees wat met die aanslag moest gebeuren. Het HvJ EG zelf was daarover nogal cryptisch in zijn arrest. Hof Arnhem4 oordeelde vervolgens dat de opgelegde aanslag wat het te conserveren gedeelte betreft niet in stand kon blijven, aangezien het Nederlandse systeem van de emigratieheffing als geheel – en niet alleen de zekerheidstelling – ten tijde van de emigratie van N onverenigbaar was met het EG-recht. Het Hof verminderde de aanslag met het bedrag van de aanmerkelijkbelangwinst. Voor schadevergoeding vanwege de kosten verbonden aan de door belanghebbende verstrekte zekerheidstelling zag het Hof echter geen aanleiding. Het Hof nam daarbij – mijns inziens in tegenspraak met zijn motivering voor het niet in stand laten van de aanslag – in aanmerking dat het Nederlandse systeem door het HvJ EG niet in zijn geheel als belemmerend is aangemerkt, doch slechts wat de verplichte zekerheidstelling betreft en het niet in aanmerking nemen van na emigratie gerealiseerde waardeverminderingen. Zowel de staatssecretaris van Financiën als N stelde beroep in cassatie in.

De Hoge Raad op zijn beurt heeft in zijn arrest van 20 februari 2009, nr. 07/12314, de aan N opgelegde aanslag vernietigd, maar de rechtsgevolgen van de aanslag in stand gelaten met toepassing van art. 8:72, lid 3, Awb. De Hoge Raad oordeelt op het beroep van de staatssecretaris:

‘3.5. Deze oordelen van het Hof van Justitie noopten ten tijde dat het Hof zijn in cassatie bestreden uitspraak deed niet tot het ontnemen van rechtsgevolgen aan de vaststelling van de aanslag. Immers, voor zover blijkens die oordelen door de aanslag, waaraan geen voorbehoud is verbonden met betrekking tot de werking ervan als grondslag voor – afgezien van de geldende betalingstermijn – onmiddellijke invordering van een deel van de belasting, een niet door artikel 43 EG toegelaten belemmering van de vrijheid van vestiging is opgeworpen, was die belemmering ten tijde dat het Hof zijn uitspraak deed, vervallen. In laatstbedoelde omstandigheid had het Hof gerede aanleiding kunnen en moeten vinden toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 27 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst tot 1 januari 2005) in verbinding met artikel 8:72, lid 3, van de Algemene wet bestuursrecht (...), mede in aanmerking genomen dat de belemmering van de vrijheid van vestiging zoals die zich feitelijk had gemanifesteerd, door het Hof kon worden weggenomen door belanghebbende op zijn verzoek volledig schadeloos te stellen voor de kosten die hij had gemaakt om vooralsnog het bedrag van de aanslag niet te behoeven betalen. Het met toepassing van artikel 8:72, lid 3, van de Awb in stand laten van de rechtsgevolgen van de aanslag betekent dat de aanslag haar volledige werking behoudt als titel voor invordering van de belasting na eventuele beëindiging van het voor die invordering geldende uitstel. Dit laat onverlet dat de ontvanger krachtens uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende verplichting te zijner tijd bij die mogelijke invordering rekening moet houden met een eventueel dan vast te stellen waardevermindering van de aandelen. Wegens het zullen bestaan van die verplichting op dat moment stond de omstandigheid dat een dergelijke waardevermindering ten tijde dat het Hof zijn bestreden uitspraak deed niet viel uit te sluiten, niet in de weg aan toepassing van artikel 8:72, lid 3, van de Awb met betrekking tot de vaststelling van de aanslag.’

Ook de Hoge Raad oordeelt dat de aan N opgelegde aanslag een niet door art. 43 EG toegelaten belemmering vormt. De Hoge Raad doelt in de tweede volzin van r.o. 3.5 op de belemmering die wordt opgeroepen door het ontbreken van automatisch en onvoorwaardelijk betalingsuitstel. Onder de tot 11 maart 2004 geldende regeling moest de belastingplichtige immers ook bij emigratie naar een andere lidstaat verzoeken om betalingsuitstel en daartoe zekerheid stellen, zodat zonder nadere actie de aanslag (afgezien van de gewone betalingstermijn) direct invorderbaar was. De Hoge Raad vindt het evenwel, anders dan Hof Arnhem, niet nodig de rechtsgevolgen aan die aanslag te ontnemen, omdat de belemmering ten tijde van de hofuitspraak al was vervallen. Het Hof had daarom art. 8:72, lid 3, Awb moeten toepassen, mede omdat het de door belanghebbende ondervonden belemmering had kunnen wegnemen door hem schadeloos te stellen voor de gemaakte zekerheidstellingskosten. Dat laatste is ook wat de Hoge Raad op het cassatieberoep van belanghebbende oordeelt5: het Hof had belanghebbende met toepassing van art. 8:73 Awb6 een schadevergoeding moeten geven voor de kosten van zekerheidstelling.

De achtergrond van deze verrassende beslissing van de Hoge Raad lijkt de wens te zijn belanghebbende, anders dan bij Hof Arnhem was gebeurd7, niet met lege handen te laten staan en tegelijkertijd de rechtsgevolgen van de aanslag te sauveren. Teneinde een schadevergoeding mogelijk te maken moest het beroep echter gegrond worden verklaard (zie art. 8:73, lid 1, Awb), en gegrondverklaring van het beroep brengt (gehele of gedeeltelijke) vernietiging van de bestreden aanslag mee (art. 8:72, lid 1, Awb). Art. 8:72, lid 3, Awb biedt vervolgens de mogelijkheid om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit (geheel of gedeeltelijk) in stand te laten. Door middel van de bestuursrechtelijke bepalingen van de Awb kon aldus een vergoeding worden gegeven voor de door N gemaakte kosten. Strikt genomen had N bezwaar moeten maken tegen de beschikking van de ontvanger waarin hem – op zijn eigen verzoek! – onder te stellen zekerheid betalingsuitstel was verleend. Dit is natuurlijk niet gebeurd, zodat de beschikking formele rechtskracht heeft verkregen. Het lijkt mij evident dat de trouvaille van de Hoge Raad zowel efficiënt is als het rechtsgevoel bevredigt. Indien men voorts bedenkt dat het de Hoge Raad zelf niet mogelijk is art. 8:72 en 8:73 Awb toe te passen8 en dat hij de ontvanger voorschrijft hoe te handelen bij een eventuele invordering van de aanslag, kan de conclusie geen andere zijn dan dat de Hoge Raad met een gewaagd kunststuk tot het gewenste resultaat komt.

Mijns inziens noopt het arrest van het HvJ EG niet tot vernietiging van de aan N opgelegde aanslag, noch tot het verlenen van een schadevergoeding. De opgelegde aanslag is als zodanig niet onrechtmatig, de zekerheidstelling is vrijgegeven en bij latere realisatie zal voor een eventuele waardedaling kwijtschelding worden verleend. Het HvJ EG lijkt dan ook, in navolging van A-G Kokott (zie pt. 125 en 128 van haar conclusie), aan te geven dat slechts moet worden beoordeeld of Nederland aansprakelijk is voor de als gevolg van de zekerheidstelling geleden schade. Die aansprakelijkheid geldt echter alleen indien de schending van het gemeenschapsrecht voldoende gekwalificeerd is, en blijkens r.o. 66 is het HvJ EG kennelijk van oordeel dat daarvan geen sprake is, aangezien bij de invoering van de emigratieheffing het arrest De Lasteyrie, waaruit voor het eerst bleek dat de zekerheidseis ontoelaatbaar was, nog niet was gewezen. Na het arrest De Lasteyrie heeft Nederland onmiddellijk zijn wetgeving aangepast en de door het HvJ EG voorgeschreven versoepelingen ingevoerd. Ook voor het geven van een schadevergoeding lijkt dus geen reden.9

In de zaak 43.760 geeft de Hoge Raad nog een EG-rechtelijke uitsmijter. Een echtpaar met elk 50% van de aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap emigreerde naar de Verenigde Staten. De vennootschap hield indirect een belang van 4,6% in een andere vennootschap en had verder nauwelijks bezittingen of schulden. De Hoge Raad oordeelt dat sprake is van een belang van 100%, bij welk belang belanghebbende en haar echtgenoot de activiteiten van de vennootschap kunnen bepalen. Volgens de Hoge Raad is derhalve de vrijheid van vestiging aan de orde, waarbij hij uitdrukkelijk bepaalt dat de omvang van de activiteiten van de vennootschap in dit verband niet van belang is. Hieruit volgt dat bij een dergelijk belang altijd moet worden getoetst aan de vestigingsvrijheid, ook ingeval de vennootschap geen materiële ondernemingsactiviteiten doch slechts beleggingsactiviteiten heeft. Ook het HvJ EG lijkt in het arrest N het enkel houden van alle aandelen in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap voldoende te achten voor toepassing van de vestigingsvrijheid en dus te beschouwen als het ‘duurzaam deelnemen aan het economisch leven van een andere lidstaat’ (pt. 26). In dit verband wijs ik ook op het arrest Cadbury Schweppes10, waarin de betrokken vennootschappen kennelijk slechts passieve financieringsactiviteiten verrichtten (zie pt. 15) en waarin het HvJ EG ook toetst aan de vestigingsvrijheid. Uit dit arrest kan worden afgeleid dat het voor de toepasselijkheid van art. 43 EG kennelijk niet van belang is of een vennootschap feitelijk belegt in plaats van materiële ondernemingsactiviteiten ontplooit, zolang de activiteiten maar daadwerkelijk (met bijbehorende substance) door de betrokken vennootschap worden verricht.11 Ook ‘daadwerkelijk’ beleggen valt dus kennelijk onder de vestigingsvrijheid bij meerderheidsbelangen. Voor niet-100%-aandeelhouders blijft de vraag naar de activiteiten van de vennootschap wellicht nog wel relevant, zij het niet in relatie tot de emigratieheffing. Het HvJ EG heeft immers in de zaak Van Hilten-Van der Heijden12 geoordeeld dat de enkele verlegging van de woonplaats geen kapitaalverkeer vormt.

Belastingverdragen

De emigratieheffing is verdragsrechtelijk gezien een lastig fenomeen. Enerzijds kan worden gesteld dat de emigratieheffing niet strijdig kán zijn met belastingverdragen, omdat zij aangrijpt bij het laatste moment waarop de aanmerkelijkbelanghouder nog inwoner van Nederland is, op welk moment nog geen sprake is van een verdragssituatie. Indien de aanmerkelijkbelanghouder later, als inwoner van een andere staat, de aandelen vervreemdt, vindt slechts invordering plaats van de conserverende aanslag. Anderzijds kan worden betoogd dat Nederland met de constructie waarbij heffing plaatsvindt op het laatste moment van binnenlandse belastingplicht, maar invordering eerst bij vervreemding van de aandelen, op welk moment het toepasselijke belastingverdrag het heffingsrecht over aanmerkelijkbelangvervreemdingsvoordelen toewijst aan de aankomststaat, in feite de verdragsbepaling ontduikt door deze eenzijdig buiten werking te stellen. Weliswaar bevatten Nederlandse belastingverdragen een aanmerkelijkbelangvoorbehoud, maar als dat overeenkomstig art. 13, lid 5, NSV luidt, geldt vanaf vijf jaar na emigratie de hoofdregel van art. 13, lid 5, OESO-Modelverdrag.

De Hoge Raad beslist in de arresten 07/12314, 42.701 en 43.760 dat de emigratieheffing onder verdragen met een dergelijk vijf jaar geldend aanmerkelijkbelangvoorbehoud geen strijd oplevert met de goede verdragstrouw. Hij oordeelt daartoe in de eerste plaats dat de heffing plaatsvindt tijdens de binnenlandse belastingplicht, zodat de aanmerkelijkbelanghouder in beginsel geen beroep kan doen op een recht dat het belastingverdrag toekent aan een inwoner van de aankomststaat. Vervolgens oordeelt de Hoge Raad echter dat een heffing die aangrijpt bij emigratie in strijd kan komen met de goede verdragstrouw, indien een voordeel wordt belast dat naar zijn werkelijke aard bezien ter heffing toekomt aan de aankomststaat. Dat is volgens de Hoge Raad hier niet het geval, want art. 13, lid 5, OESO-Modelverdrag sluit blijkens het OESO-commentaar niet uit dat een staat voor de heffing van vermogenswinst aanknoopt bij een niet door vervreemding tot uitdrukking gekomen vermogensaanwas. Naar mijn mening volgt dit inderdaad uit het OESO-commentaar. De beslissing van de Hoge Raad ligt dan voor de hand. De aanmerkelijkbelangheffing is een vermogensaanwasbelasting waarbij pas afrekening plaatsvindt bij realisatie van de vermogensaanwas, zodat bij emigratie noodzakelijkerwijs moet worden afgerekend om verdamping van de claim te voorkomen.13 Aangezien de aanmerkelijkbelangregeling de waardestijging van het aanmerkelijk belang beoogt te belasten en dan met name14 de waardestijging ontstaan gedurende de periode van Nederlands inwonerschap van de aanmerkelijkbelanghouder, waarbij de Hoge Raad terecht wijst op de step-up bij immigratie, is van strijd met de goede verdragstrouw geen sprake.15

Mijns inziens is deze beslissing van de Hoge Raad niet in strijd met zijn eerdere fictiefloonarresten16, Singapore-arrest17 en pensioen-bv-zetelverplaatsingarresten18. In deze arresten heeft de Hoge Raad verscheidene Nederlandse wetsficties op grond van de goede verdragstrouw naar de prullenmand verwezen. Er zijn belangrijke verschillen tussen de aanmerkelijkbelangemigratieheffing en de in genoemde arresten getoetste bepalingen. In de eerste plaats de omstandigheid dat art. 13, lid 5, OESO-Modelverdrag de toepassing van een exitheffing door de woonstaat niet uitsluit (zie hierboven), zodat geen sprake is van een ongeoorloofde uitbreiding van het Nederlandse heffingsrecht ten aanzien van de verdragspartner in de zin van genoemde arresten. In de tweede plaats is bij de aanmerkelijkbelangemigratieheffing geen sprake van een verschuiving van het ene naar het andere verdragsartikel; de door de emigratieheffing belaste (ongerealiseerde) vermogenswinst valt immers naar haar aard onder het vermogenswinstartikel. Zie in dat kader nog r.o. 4.3.3 in de zaak 42.701, waarin de Hoge Raad oordeelt dat Nederland niet heft over (potentieel) dividend maar over een vermogenswinst, en dat het betalingsuitstel en de kwijtschelding na tien jaar niet afdoen aan het karakter van de emigratieheffing als heffing over vermogenswinst in de vorm van bij een inwoner van Nederland opgekomen waardestijging van het aanmerkelijk belang. Ten slotte was in genoemde arresten steeds sprake van een inwoner uit een verdragsland met (fictieve) inkomsten uit Nederland (bronland)19, terwijl het bij de emigratieheffing gaat om een inwoner van Nederland en veelal ook om inkomsten uit Nederlandse bron20, derhalve een binnenlandse situatie. Bij de emigratieheffing staat Nederland niet als bronstaat tegenover de woonstaat van de aanmerkelijkbelanghouder. Er is sprake van een situatie waarin de verdragsstaten achtereenvolgens woonstaat zijn en mogelijkerwijs beide (op verschillende tijdstippen) hetzelfde inkomensbestanddeel als woonstaat belasten. De staatssecretaris van Financiën wijst hierop in zijn beroepschrift in cassatie in zaak 42.701 en merkt terecht op dat belastingverdragen voor dergelijke multiple residence taxation veelal geen oplossing bieden.21

Het in de recentere belastingverdragen opgenomen aanmerkelijkbelangvoorbehoud sluit uitdrukkelijk aan bij de conserverende aanslag. Onder deze verdragen staat derhalve buiten kijf dat deze geoorloofd is. Ik constateer echter wel dat het Nederlandse heffingsrecht onder deze verdragen is verminderd ten opzichte van verdragen met een ‘oud’ aanmerkelijkbelangvoorbehoud. Onder het oude voorbehoud kan Nederland de emigratieheffing toepassen – zo leren de 20 februari-arresten – en daarnaast nog vijf jaar na emigratie behaalde aanmerkelijkbelangvervreemdingsvoordelen (inclusief na emigratie ontstane meerwaarden) belasten. Het nieuwe voorbehoud ziet alleen nog op toepassing van de emigratieheffing en dat is ook uitdrukkelijk de bedoeling. Het voorbehoud verbindt aan toepassing van de emigratieheffing echter verschillende voorwaarden. Hoe moet nu worden geoordeeld over de conserverende aanslag als niet aan alle voorwaarden van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud wordt voldaan? Betoogd kan worden dat het aanmerkelijkbelangvoorbehoud na de beslissing van de Hoge Raad alleen nog de ongestoorde invordering door Nederland van de conserverende aanslag bewerkstelligt, dat wil zeggen zonder dat Nederland kwijtschelding22 moet verlenen voor eventuele door de aankomststaat geheven belasting.23 Mijns inziens handelt Nederland evenwel in strijd met het verdrag indien het buiten de in het aanmerkelijkbelangvoorbehoud gestelde voorwaarden om (bijvoorbeeld in geval van een aanmerkelijk belang in een vennootschap die feitelijk in het buitenland is gevestigd en waarop de vestigingsplaatsfictie van art. 7.5, lid 6, Wet IB 2001 niet van toepassing is) tot invordering van de conserverende aanslag zou overgaan. Deze beperkende werking van het nieuwe aanmerkelijkbelangvoorbehoud strookt niet met de bedoeling van de conserverende aanslag om de tijdens de periode van Nederlands inwonerschap van de aanmerkelijkbelanghouder opgebouwde aanmerkelijkbelangclaim veilig te stellen ongeacht de vestigingsplaats van de vennootschap, en schept bovendien ontgaansmogelijkheden.24

Mogelijke aanpassingen van de conserverende aanslag

Nu de aanmerkelijkbelangemigratieheffing ongeschonden uit de verdragsrechtelijke en EG-rechtelijke strijd is gekomen, is het verleidelijk achterover te leunen. Ik bepleit echter de volgende aanpassingen.

  1. Aangezien het rekening houden met na emigratie ontstane waardedalingen in strijd is met de beginselen van fiscale coherentie en territorialiteit, moet dit zeker niet gebeuren indien en voor – zover de immigratiestaat – waar de waardedaling op grond van het territorialiteitsbeginsel thuishoort – reeds rekening houdt met de waardedaling; anders ontstaan zelfs double dips. Daarom dient de kwijtschelding voor na emigratie gerealiseerde waardedalingen25 te worden beperkt tot situaties waarin de aankomststaat niet reeds rekening houdt met het (gehele) bedrag van de waardedaling.26 Deze oplossing komt niet in strijd met het Europese recht; het HvJ EG overweegt in het arrest N (pt. 54) dat rekening moet worden gehouden met waardeverminderingen ‘tenzij reeds met deze waardeverminderingen rekening is gehouden in de lidstaat van ontvangst’.

  2. Het aanmerkelijkbelangvoorbehoud zou meer moeten worden afgestemd op de wettelijke regeling van de emigratieheffing en in ieder geval geen vestigingsplaatseis moeten bevatten. Het lijkt mij voorts een goede zaak als in het aanmerkelijkbelangvoorbehoud wordt bepaald dat de aankomststaat een step-up moet geven, bij voorkeur naar de waarde die de vertrekstaat aan zijn emigratieheffing ten grondslag heeft gelegd. Dit leidt tot een minder gecompliceerd aanmerkelijkbelangvoorbehoud en voldoet volledig aan de doelstelling om de heffing over de ‘Nederlandse’ waardeaangroei geheel aan Nederland te doen toevallen, terwijl double dips zich dan in verdragssituaties niet meer kunnen voordoen.27

  3. De kwijtschelding na tien jaar28 zou moeten vervallen. Deze kwijtschelding is in strijd met het fiscale coherentiebeginsel/territorialiteitsbeginsel en leidt bovendien tot een ongelijke behandeling ten opzichte van niet-emigrerende aanmerkelijkbelanghouders. Afschaffing van deze kwijtschelding past ook bij de door mij bepleite aanpassing van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud (step-up verleend door de aankomststaat).2930

  4. De reverse tax credit31 (kwijtschelding indien het heffingsrecht over de vervreemdingswinst ingevolge een belastingverdrag toekomt aan de aankomststaat en deze ook feitelijk belasting heft), strookt evenmin met de fiscale coherentie/territorialiteit. Idealiter verleent de aankomststaat een step-up (zie pt. 2), zodat dubbele heffing zich niet kan voordoen. Met ingang van 1 januari 2005 is de beperking tot verdragssituaties opgenomen, terwijl juist in niet–verdragssituaties dubbele heffing zal optreden. Deze beperking is opgenomen naar aanleiding van het De Lasteyrie-arrest, waarin het HvJ EG de vergelijkbare Franse kwijtschelding strijdig achtte met de coherentiegedachte. De staatssecretaris meende dat de kwijtschelding zou moeten vervallen, maar vreesde dat Nederland dan door de mogelijke dubbele belasting in strijd met belastingverdragen zou handelen. De bepaling is daarom gehandhaafd voor verdragen met een ‘oud’ vijfjaarsaanmerkelijkbelangvoorbehoud, zodat dubbele heffing wordt voorkomen bij vervreemding van het aanmerkelijk belang tussen vijf en tien jaar na emigratie.32 Beide veronderstellingen van de staatssecretaris zijn onjuist gebleken: uit de arresten 07/12314, 43.760 en 42.701 kan worden afgeleid dat deze kwijtschelding niet nodig is onder bedoelde belastingverdragen, terwijl uit het arrest N volgt dat de kwijtschelding niet aan de EG-rechtelijke rechtvaardiging van de Nederlandse emigratieheffing in de weg staat.33 Afschaffing van de credit is dus mogelijk. Anderzijds moet internationale dubbele belasting uiteraard worden voorkomen. Indien dit opweegt tegen het belang van de fiscale coherentie, ligt eerherstel van de oorspronkelijke credit – toepassing ook in niet–verdragssituaties – voor de hand.

Conclusie