NTFR 2009/1603 - Ongelijke wapens

Over de niet-aftrekbaarheid van kosten van rechtsbijstand voor werknemers versus de aftrekbaarheid daarvan voor werkgevers

Werknemers hebben in verhouding tot werkgevers een onaanvaardbare achterstand als het gaat om toegang tot de rechter in arbeidsgeschillen.

Een proces inzake een arbeidsconflict kost al snel € 10.000. Waar fiscalisten het Besluit proceskosten bestuursrecht kennen, kennen civilisten een tariefstelsel dat op vergelijkbare wijze aan proceshandelingen punten toekent. Het einde van dat liedje is zoals bij ons: de winnende partij krijgt slechts een (klein) deel van de werkelijk gemaakte advocaatkosten vergoed. Een voorbeeld is de situatie waarin de werkelijke kosten € 10.000 belopen, terwijl de vergoeding € 2.500¹ bedraagt.

De kosten van rechtsbijstand zijn voor een procederende werknemer niet aftrekbaar. Met dit gegeven en aan de hand van enkele veronderstellingen, kunnen wij een formule maken die weergeeft wanneer het voor de werknemer loont om te procederen. De veronderstellingen zijn, dat het proces gaat over de betaling van een bedrag in geld (B), dat het toepasselijke IB-tarief (T) 42% is, en dat de ellende-quotiënt (EQ) 20% bedraagt. De ellende-quotiënt geeft aan, dat de meeste mensen buikpijn krijgen van procederen en bereid zijn om een bepaalde som prijs te geven om ‘van de ellende af te zijn’. Het bedrag van de proceskostenvergoeding (V) is niet afhankelijk van het geclaimde bedrag, maar van de verrichte proceshandelingen, en stel ik op een constante van € 2.500. Het honorarium van de advocaat wordt aangeduid met de letter H.

In woorden uitgedrukt, zegt de formule, dat een werknemer slechts zal procederen als het bedrag dat hij, bij een gewonnen procedure, overhoudt ná aftrek van advocaatkosten en inkomstenbelasting, ten minste 20% (de EQ) bedraagt van het bedrag dat hij claimde. De formule voor het break-even punt is dan:

EQ * B = B – (T*B) – H + V;

ofwel 20% * B = B – (42%*B) – H + 2.500;

dit kunnen we ook schrijven als B = 2,63 (H – 2.500).

Indien dus de advocaat zijn rekening schat op € 10.000, weet de werknemer dat procederen alleen zin heeft als zijn claim hoger is dan 2,63 (€ 10.000 –€ 2.500) = € 19.725. Als de advocaat zijn rekening schat op € 5.000, ligt het break-even punt bij een claim van € 6.575. Bij een hoger EQ en bij een hoger belastingtarief² ligt het break-even punt vanzelfsprekend hoger.

Ik acht het van belang een moment stil te staan bij deze cijfers en voor ogen te houden welke boodschap een advocaat aan een rechtzoekende werknemer dient voor te houden. Indien een advocaat de proceskosten schat op € 10.000 zal hij een werknemer die een claim meent te hebben tot plus minus € 13.000 moeten afraden zijn claim door te zetten, omdat de werknemer – hoe het proces ook afloopt – altijd, financieel, zal verliezen. Bedraagt de claim € 15.000 en hij wint, dan houdt de werknemer van de € 15.000 slechts € 1.200 over. Gaat het om een claim van € 20.000, dan zal de advocaat zijn cliënt mededelen dat deze bij een gewonnen proces van de € 20.000 uiteindelijk € 4.100 overhoudt. Hij zal erbij moeten vermelden dat, indien zijn cliënt het proces verliest, hem dat € 12.500 kost. Zo liggen bij een claim van € 20.000 dus de verhoudingen: een gewonnen proces levert € 4.000 winst op, een verloren proces € 12.500 verlies.

Voor een ‘standaard’³ werkgever ligt de situatie beduidend anders. Ontvangt hij een factuur van € 10.000, dan brengt hij de daarin begrepen omzetbelasting ad € 1.597 in vooraftrek. De resterende € 8.403 brengt hij ten laste van de winst. Afhankelijk van het toepasselijke tarief van de inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting kost de rekening hem dus netto € 4.033 –€ 6.722.

Ook voor de werkgever kan men een formule opstellen. Zijn break-even ligt op het punt waar het netto bedrag van de claim van de werknemer, gelijk is aan het bedrag dat procederen netto kost. Ik veronderstel dat ook werkgevers gevoelig zijn voor de ellende-quotient, welke ik, net als bij werknemers, stel op 20%. Een EQ van twintig betekent, dat zelfs als het geclaimde bedrag 20% hoger ligt dan de nettokosten van het procederen, de werkgever zal betalen om ervan af te zijn⁴. Voorts moet de formule rekening houden met het feit dat de werkgever zowel het aan de werknemer betaalde bedrag (B), als de aan de advocaat betaalde factuur (H) kan aftrekken. De effectieve winstbelasting (T) stel ik op 35%⁵. Voor de proceskosten (althans de factuur van de advocaat) is het belastingvoordeel groter, vanwege de vooraftrek OB. Op basis van mijn berekening in de vorige alinea zet ik dat voordeel op 50%.

De formule luidt dan:

(1-T)B * (EQ*B) = 0,5(H – V); dat is 0,78B = 0,5(H – V), ofwel B = 50/78(H – V).

Advocaatkosten van € 10.000 leveren dus een break-even punt voor de werkgever op wanneer de werknemer € 4.807 claimt. Ter herinnering: dezelfde factuur betekent voor een werknemer een break-even bij € 19.725. Bij een factuur van € 5.000 ligt de break-even bij € 0 (nihil). En weer ter herinnering: voor werknemers is dat € 6.575. Dit riekt naar ongelijke behandeling.

Nu hebben werknemers in het verleden al meermalen geklaagd over de niet-aftrekbaarheid van advocaatkosten, maar zij hebben bij de fiscale rechter nimmer gehoor gevonden. De vraag rijst: waarom niet? De ongelijkheid der partijen springt toch, gezien de uitkomsten van bovenstaande – wetenschappelijk verantwoorde – formules, in het oog? Ik behandel eerst in vogelvlucht de jurisprudentie en kom dan terug op de door mij opgeworpen vraag.

In de jurisprudentie zijn aan de orde geweest :

De asymmetrie in de behandeling van kosten van dienstbetrekking;

De verschillende behandeling van particulieren versus ondernemers.

De onder 1 genoemde asymmetrie houdt in dat werknemers gemaakte arbeidskosten niet kunnen aftrekken, terwijl arbeidskosten wel belastingvrij kunnen worden vergoed. De Hoge Raad heeft in 2005 beslist dat de asymmetrische behandeling van arbeidskosten niet een ongeoorloofde discriminatie (c.q. strijd met art. 26 IVBPR of art. 14 EVRM) oplevert⁶. De Hoge Raad gaat in op de in de wetsgeschiedenis aangevoerde rechtvaardigingsgronden en oordeelt dat die door de beugel kunnen.

Anderhalf jaar later concludeert A-G Van Ballegooijen⁷ dat de door de wetgever aangevoerde rechtvaardigingsgronden geen stand (zouden moeten) houden als het gaat om arbeidskosten bestaande uit kosten van rechtsbijstand in arbeidsgeschillen. De Hoge Raad volgt hem echter niet en wijst in 2007⁸ de aftrekbaarheid van advocaatkosten af op vrijwel gelijkluidende gronden als in het arrest uit 2005.

Ik zal hier niet alle genoemde rechtvaardigingsgronden bespreken – ik verwijs daarvoor naar zojuist genoemde conclusie – maar noem er slechts één, namelijk degene die mij het meeste dwarszit. Het is het argument dat het op de weg zou liggen van een modern werkgever om voor reële arbeidskosten een vergoeding te geven. De opvatting dat een werkgever die in een reëel (in tegenstelling tot handjeklap) geschil met een werknemer is verwikkeld (a) de idee zou koesteren dat diens advocaatkosten ‘reële arbeidskosten’ vormen en (b) zich gedrongen zou voelen deze arbeidskosten te vergoeden, getuigt van naïviteit⁹. Het gaat nog verder dan niet-vergoeden: een werkgever kan de omstandigheid dat de kosten voor zijn tegenstander niet aftrekbaar zijn, inzetten als wapen. Hij kan, gebruikmakende van de break-even formule zoals die geldt voor werknemers, de werknemer een lager bedrag bieden dan waar deze in redelijkheid recht op heeft: ‘Drie maanden zonder proces, of vier mét. Zeg het maar’.

De tweede soort fiscale discriminatie was het onderwerp van HR 10 april 2009, nr. 43.697, NTFR 2009/825. Belanghebbende (werknemer) vond het discriminatoir dat zijn ex-werkgever (ondernemer), proceskosten wel kon aftrekken, terwijl hij dat niet mocht. Hij meende dat sprake was van gelijke gevallen. Het hof overwoog dat het onderscheid berustte ‘op het door de wetgever gemaakte verschil in de fiscale behandeling van winst uit onderneming en belastbaar loon uit dienstbetrekking. Dit verschil komt in de fiscale wetgeving en ook daarbuiten op een groot aantal punten tot uitdrukking en berust op het aan de wetgever voorbehouden oordeel dat ondernemer en werknemer op relevante punten niet vergelijkbaar zijn. Op grond hiervan kan een genieter van winst uit onderneming niet gelijk worden gesteld aan een genieter van belastbaar loon uit dienstbetrekking’. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep met art. 81 RO.

Dan kom ik nu terug op mijn vraag hoe het mogelijk is, dat ondanks de in het oog springende ongelijke behandeling van werknemers en werkgevers, werknemers op het punt van de niet-aftrekbaarheid steeds in het ongelijk zijn gesteld. Dat komt, omdat zij zich voor de fiscale rechter op fiscale ongelijke behandeling hebben beroepen, en de fiscale rechter (bijgevolg) het probleem slechts door een fiscale bril heeft bekeken. En bezien door die bril, zijn er geen gelijke gevallen. Fiscaal is een particulier niet hetzelfde als een ondernemer, en hij die zelf kosten draagt, verkeert niet in dezelfde positie als hij die kosten vergoed krijgt.

De echte discriminatie is echter hierin gelegen dat werknemers ten opzichte van werkgevers een beduidend slechtere (effectieve) toegang tot de civiele rechter hebben. De ongelijke behandeling ligt dus niet op fiscaal gebied, hoewel zij wel een fiscale oorzaak heeft. De fiscale wet belemmert het civiele rechtzoeken van een werknemer méér dan het rechtzoeken van een werkgever. Zij ontwapent de werknemer en bewapent de werkgever.

De vraag rijst, wat nu? Voor de fiscale rechter lijkt de zaak een gelopen race. Ik maak daarbij de kanttekening dat belanghebbenden (tot nu toe) niet het argument hebben aangevoerd dat zij in de toegang tot de civiele rechter werden gediscrimineerd. Dit exacte argument ben ik nog niet eerder in de fiscale rechtspraak tegengekomen. De vraag of de toegang tot de rechter op onaanvaardbare wijze werd belemmerd, is wel op andere wijze aan de orde geweest, namelijk in HR 17 december 2004, zaak C-03/114, NTFR 2005/313. In dat arrest oordeelde de civiele kamer van de Hoge Raad dat het feit dat een belanghebbende die een fiscaal proces wint, slechts recht heeft op een forfaitaire in plaats van een integrale proceskostenvergoeding, niet inhoudt dat deze geen effectieve rechtsbescherming geniet. De zaak had een EG-aspect, maar die omstandigheid vond de Hoge Raad voor zijn oordeel niet relevant, omdat schending van Europees recht, aldus de Hoge Raad, niet anders of ernstiger onrechtmatig is dan schending van nationaal recht. De karige proceskostenvergoeding bleef dus in stand.

Kan men op grond van dit arrest conclusies trekken voor de door mij gesignaleerde discriminatie? Slechts één, zou ik denken¹⁰: het feit dat proceskosten aanzienlijk kunnen zijn en door de rechtzoekende gedragen moeten worden, betekent op zichzelf niet dat hem een effectieve rechtsbescherming wordt ontzegd. De stelling dat procederen te duur is geworden door het vervallen van de aftrekbaarheid van proceskosten voor werknemers zal daarom falen, althans als zij geïsoleerd wordt bezien. De kern van mijn betoog is echter niet dat procederen te duur is geworden voor werknemers (hoewel ik dat wel vind), maar dat het te duur is geworden voor werknemer in verhouding tot werkgevers en dat deze verhouding werknemers in te veel gevallen de facto rechteloos maakt. En over deze scheve verhoudingen zegt het proceskostenvergoeding-arrest niets. De karigheid van de proceskostenvergoeding geldt immers voor beide partijen.

Hoewel ik dus theoretisch nog wel ruimte zie voor rechterlijk ingrijpen, meen ik dat het de wetgever is, en niet de rechter, die de processuele ongelijkheid moet beëindigen. Het is mij eerlijk gezegd een raadsel waarom de politieke partijen – ongeacht hun kleur – deze scheve verhoudingen zo lang hebben laten bestaan. Voor partijen die zich sterk maken voor werknemers zou de situatie onaanvaardbaar moeten zijn, en voor partijen die beginselen van gelijkheid en gelijkwaardigheid voorstaan eveneens.