NTFR 2009/1643 - Winstdrainage vanaf 2010 (of 2011)

De voorstellen in het consultatiedocument voorzien in een forse beperking van de renteaftrek. Ten eerste kan groepsrente door de werking van art. 12c slechts worden afgetrokken tegen een effectief tarief van maximaal² 5%. Ten tweede gelden in beide varianten robuuste aftrekbeperkingen. Het is dus moeilijker om de winst te eroderen met groepsleningen. Toch blijft het mogelijk, namelijk indien additionele groepsschulden worden aangetrokken, terwijl tegenover de nog aftrekbare rente geen additionele belastbare baten staan en de rente bij de ontvanger niet of tegen een lager tarief dan 5% is belast.

Wanneer een vennootschap binnen de grenzen van de eventuele in te voeren aftrekbeperking(en) blijft, bijvoorbeeld omdat het saldo van verschuldigde en ontvangen rente minder is dan 30% van de gecorrigeerde winst als bedoeld in art. 10d, lid 2, dan kan die ruimte worden benut door de aftrek van rente in verband met (bijvoorbeeld) een schuldiggebleven kapitaalstorting in een verbonden lichaam, een schuldiggebleven uitdeling aan een verbonden lichaam, of een schuldgefinancierde verhanging van een verbonden lichaam (ervan uitgaande dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is). Dat zal ertoe leiden dat rentelasten ontstaan terwijl geen belastbare baten worden gegenereerd.

Voorts kan worden getracht de ruimte voor renteaftrek te vergroten. Daarbij kan bijvoorbeeld gebruik worden gemaakt van buitenlandse vaste inrichtingen. Art. 13l bepaalt dat indien het eigen vermogen van de belastingplichtige (vermeerderd met het gedefiscaliseerde deel van groepsschulden en materiële vaste activa) lager is dan de boekwaarde van de deelnemingen (vermeerderd met het gedefiscaliseerde deel van groepsvorderingen), de over het saldo verschuldigde rente niet in aftrek kan worden gebracht. Hierbij geldt een strikt mathematische benadering, waarbij al het eigen vermogen bij voorrang aan de deelnemingen wordt toegerekend. Daardoor blijft winstdrainage mogelijk. Men denke aan de situatie waarin een deelneming historisch gezien is gefinancierd met vreemd vermogen en een vaste inrichting met eigen vermogen is gefinancierd. In dat geval komt geen rente in mindering op de vrijgestelde winst van de buitenlandse vaste inrichting (omdat de vaste inrichting historisch is gefinancierd met eigen vermogen, en dus geen schulden zijn aangegaan ten behoeve van de vaste inrichting), terwijl het eigen vermogen waarmee de vaste inrichting is gefinancierd voor de toepassing van art. 13l aan de deelneming wordt toegerekend en zo het bedrag van de niet-aftrekbare rente vermindert. Er kan gevoeglijk van worden uitgegaan dat het Ministerie van Financiën dit effect heeft onderkend en heeft aanvaard, naar aan te nemen valt vanwege EG-rechtelijke overwegingen. De wetgever zou kunnen bepalen dat eigen vermogen dat dient ter financiering van een vaste inrichting niet aan een deelneming wordt toegerekend. In dat geval zou echter een ongerechtvaardigd onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse delen van de onderneming worden gemaakt, en zou Nederland in dezelfde fout vervallen die in het arrest Bosal Holdings³ is afgestraft. Deze mogelijkheid bestaat dus slechts voor vaste inrichtingen buiten de EER. Een alternatief zou kunnen zijn om te bepalen dat geen aftrek mogelijk is voor rente op leningen die verband houden met een deelneming, maar met het verlaten van de mathematische methode wordt de aantrekkelijkheid van art. 13l overboord gezet. Zoals in de toelichting op art. 13l, lid 1 wordt opgemerkt: ‘Het is in de praktijk niet eenvoudig om precies vast te stellen welke leningen zijn gebruikt voor de financiering van welke actiefposten.’

Ook indien wordt gekozen voor de variant van de earningsstrippingregels (art. 10d in het voorstel) kan de aftrekruimte met behulp van vaste inrichtingen worden vergroot, omdat winst van een buitenlandse vaste inrichting tot de gecorrigeerde belastbare winst behoort in de zin van art. 10d, lid 2. Dit lijkt te kunnen worden tegengegaan door een territoriaal systeem (zoals wel vaker is betoogd, is territorialiteit de oplossing van veel problemen⁴). In dat geval geldt immers een objectvrijstelling en maakt de buitenlandse winst geen deel uit van de belastbare winst. Zo’n territoriaal systeem is in beginsel niet in strijd met de vrijheid van vestiging. Uit het arrest Lidl Belgium blijkt dat het nadeel dat buitenlandse verliezen niet in aftrek komen, is gerechtvaardigd door de noodzaak dubbele verliesverrekening te voorkomen en door de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven.⁵ Het is echter zeer twijfelachtig of het nadeel dat buitenlandse gecorrigeerde fiscale winst niet zou meetellen bij toepassing van de earningsstrippingregels evenmin in strijd is met de vrijheid van vestiging. Voor zover de buitenlandse winst in de andere lidstaat niet gebruikt kan worden om de ruimte voor renteaftrek in die andere lidstaat te benutten (dat wil zeggen ten laste van de aldaar belastbare winst), is weliswaar sprake van een dispariteit. Het werkelijke pijnpunt wordt evenwel veroorzaakt door het nadeel dat in Nederland een overschot aan rente bestaat (en dus een deel niet in aftrek van de in Nederland belastbare winst zou komen), terwijl aan de andere lidstaat juist veel minder rente toerekenbaar is dan 30% van de gecorrigeerde belastbare winst. In dat geval wordt de vestigingsvrijheid belemmerd: er zou immers meer rente in aftrek komen indien een binnenlandse vestiging zou zijn opgericht. Het is zeer twijfelachtig of deze beperking voldoende gerechtvaardigd is (bijvoorbeeld door het beginsel van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid). De beperking van de gecorrigeerde belastbare winst tot in Nederland belastbare winst is daarom geen reële optie.

Volledigheidshalve merk ik op dat er op het gebied van de voorgestelde aftrekbeperkingen ook andere voordelen zijn verbonden aan het aanhouden van vaste inrichtingen, bijvoorbeeld dat winst van een buitenlandse vaste inrichting ook meetelt als ‘eigen winst’ in de zin van de maatregelen tegen overnameholdings.⁶ Deze gevolgen kunnen evenmin worden bestreden zonder in strijd te komen met het gemeenschapsrecht.

Hoewel winstdrainage nog mogelijk is na invoering van één van beide varianten, is het risico daarop kleiner (er is minder snel sprake van tariefarbitrage), zal die over het algemeen beperkter in omvang zijn (door de nieuwe aftrekbeperkingen) en zal die minder schadelijk zijn (aftrek tegen een effectief tarief van 5%). Naarmate er meer grenzen aan renteaftrek worden gesteld door min of meer mechanische regels, bestaat er minder grond om winstdrainage tegen te gaan. Het benutten van eventuele aftrekruimte binnen de grenzen van de in te voeren aftrekbeperkingen leidt uiteindelijk tot meer rechtsgelijkheid: iedere belastingplichtige kan immers rente aftrekken tot dezelfde mechanisch berekende grens. Dat is niet anders wanneer die grens op gekunstelde wijze wordt opgezocht.⁷ Dat argument lijkt minder sterk indien een belastingplichtige erin slaagt om op gekunstelde wijze de aftrekruimte op te rekken. Hiervóór beschreef ik de mogelijkheid om de aftrekruimte te benutten die wordt veroorzaakt door het aan een vaste inrichting toerekenbare eigen vermogen respectievelijk gecorrigeerde toerekenbare winst. Nog afgezien van de omstandigheid dat in het algemeen geen sprake zal zijn van een gekunstelde constructie, is dit effect kennelijk aanvaard en in beginsel dus niet in strijd met doel en strekking van de wet. Er bestaat dan geen grond om gepercipieerde winstdrainage te bestrijden, hetzij door toepassing van art. 10a, hetzij door het leerstuk fraus legis.

Voor zover de wetgever het desalniettemin nodig acht winstdrainage door renteaftrek te blijven bestrijden, is het de vraag of art. 10a moet worden gehandhaafd. In het consultatiedocument wordt aangekondigd dat deze bepaling wordt gehandhaafd, maar wordt daaraan toegevoegd ‘dat het uiteraard denkbaar (is) om die bepaling te laten vervallen’. Zeker omdat art. 10a tot grote rechtsonzekerheid leidt, lijkt het aanbevelenswaardig om die bepaling inderdaad te schrappen en terug te vallen op het leerstuk fraus legis. Daarbij moet overigens worden opgemerkt dat het lastig is om te voorspellen in welke gevallen de Hoge Raad het leerstuk nog zou willen toepassen.⁸ Er bestaat geen precedent van een vergelijkbare situatie: er zou sprake zijn van afschaffing van een antimisbruikbepaling die zelf weer een codificatie is van frauslegisjurisprudentie. De Hoge Raad heeft dus eigenlijk de handen vrij om hetzij terug te keren naar zijn oude jurisprudentie, hetzij een terughoudender opstelling te kiezen in de gedachte dat het niet aan de rechter is om zich te mengen in een dossier (winstdrainage door renteaftrek) dat zo sterk door de wetgever naar zich is toegetrokken. Wat in ieder geval wel duidelijk lijkt, is dat er geen strijd met doel en strekking van de wet zal zijn voor wat betreft de aftrek van rente die een bedrag van € 250.000 niet overstijgt. In alle voorgestelde aftrekbeperkingen wordt in ieder geval dit bedrag in aftrek aanvaard. Met betrekking tot de resterende rente is toepassing van fraus legis minder goed voorspelbaar. Het is mogelijk, maar niet waarschijnlijk, dat het op gekunstelde wijze benutten van de reeds beschikbare aftrekruimte in strijd met doel en strekking van de wet is. Indien uitholling van de grondslag door min of meer mechanische regels wordt bestreden, ligt het mijns inziens niet voor de hand om ook de wijze waarop de mechanisch bepaalde grenzen worden bereikt te toetsen. Wel zou strijd met doel en strekking van de wet zich kunnen voordoen indien op gekunstelde wijze de aftrekgrenzen worden opgerekt⁹, en geen sprake is van een voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid.¹⁰ Het is echter onwaarschijnlijk dat door de fiscus gepercipieerde winstdrainage door gebruikmaking van vaste inrichtingen als strijd met doel en strekking van de wet zal worden aangemerkt; dit effect is kennelijk door de wetgever aanvaard, en overigens is in beginsel geen sprake van het op gekunstelde wijze ontgaan van een aftrekbeperking. Al met al zie ik weinig ruimte meer voor toepassing van fraus legis.¹¹

Na invoering van één van beide varianten van het consultatiedocument is er nog ruimte voor winstdrainage, maar die mogelijkheid lijkt dermate beperkt dat het aanbevelenswaardig lijkt om art. 10a te schrappen. Er kan worden teruggevallen op het leerstuk fraus legis, hoewel ik weinig ruimte zie om dat leerstuk nog toe te passen ter bestrijding van winstdrainage door renteaftrek.