NTFR 2009/1694 - Keuze tussen v.i. en dochter minder fiscaal beïnvloed?

De fiscaliteit zou idealiter geen rol moeten spelen bij de structurering van internationaal opererende bedrijven. Realiteit is evenwel dat de fiscale factor in ieder geval een van de factoren is die de keuze beïnvloedt. Naast het belastingtarief en de omvang van de belastinggrondslag spelen onder meer vestigingsplaatscriteria, bronbelastingen en fiscale behandeling van het personeel een rol. Bij de keuze tussen een vaste inrichting en een dochtermaatschappij speelt voorts dat in vergelijking tot de – op zich al ingewikkelde – transfer pricing-problematiek in moeder-dochterverhoudingen de winstallocatieproblematiek bij vaste inrichtingen nog gecompliceerder is. In moeder-dochterverhoudingen vormt het contract uitgangspunt voor de winsttoerekening, zo nodig gecorrigeerd daar waar niet arm’s length wordt gehandeld. In hoofdhuis-v.i-verhoudingen ontbreekt een contract. Weliswaar kan met interne contracten worden gewerkt, maar in de praktijk leeft de gedachte dat belastingontgaan daarmee nog eenvoudiger is dan in moeder-dochterverhoudingen.

OESO-opvatting was daarom lange tijd dat een arm’s length-beloning voor de winstallocatie aan een vaste inrichting alleen daar waar toetsbaar was dat er geen sprake zou zijn van belastingontgaan in aanmerking zou moeten worden genomen, namelijk alleen daar waar wat de Duitsers ‘AuBenUmsatz’ noemen aanwezig is. Dat is het geval bij interne goederenleveranties, interne dienstverlening die onderdeel uitmaakt van een aan een derde verleende dienst, alsmede bij interne interest op leningen tussen onderdelen van een financiële instelling. Aangezien het goed uiteindelijk wordt geleverd aan, of de dienst wordt verricht voor een derde is zo nodig een interne comparable aanwezig die kon worden gecorrigeerd voor door andere onderdelen van het bedrijf verrichte functies. Voor andere vormen van interne dienstverlening, interne interest op leningen tussen onderdelen van niet-financiële ondernemingen, interne terbeschikkingstelling van materiële activa (tot 2005) en immateriële activa alsmede voor managementactiviteiten was het OESO-standpunt tot voor kort dat alleen kosten dienen te worden doorberekend. Voor interne transfer van materiële bedrijfsmiddelen was de OESO sinds 2005 van oordeel dat een arm’s length-prijs in aanmerking zou mogen worden genomen, maar alleen als de nationale wet van het desbetreffende land dat toestaat. De vestigingsstaat zou eventueel daardoor veroorzaakte dubbele belasting moeten voorkomen. Onduidelijk was op welke wijze naar de mening van de OESO eigen en vreemd vermogen toegerekend moet worden aan een vaste inrichting.

Vanuit controleperspectief was een dergelijke regeling goed uitvoerbaar. Ook de administratieve kosten waren relatief laag, in ieder geval lager dan in moeder-dochterverhoudingen waar bijvoorbeeld ook voor de transfer van immateriële activa een arm’s length-prijs dient te worden bepaald. Maar een rechtvaardige verdeling van de heffingsrechten over staten werd hiermee niet bewerkstelligd. Een deel van de binnen een bedrijf verrichte functies werd voor fiscale toepassingen beloond, een ander deel niet.

Daar viel mee te leven toen de wereld nog niet zo geglobaliseerd was als thans het geval is, en er ook minder sprake was van specialisatie anders dan op het gebied van productie.

De eerste beweging in de lang bestaande doctrine viel te bespeuren medio jaren tachtig van de vorige eeuw. Toen kwam bij banken de vraag op of het mogelijk zou zijn richtlijnen te formuleren voor de allocatie van eigen vermogen aan de vaste inrichting van een bank. Er werd in die tijd zowel door de Bank for International Settlements als door de EG gewerkt aan voor de daarbij aangesloten landen geünificeerde solvabiliteitsrichtlijnen. De vraag was of die in 1988 resp. 1989 in werking getreden richtlijnen richtsnoer of zelfs doorslaggevend zouden kunnen zijn voor het voor fiscale doeleinden alloceren van eigen vermogen aan een bank voor fiscale doeleinden.

Een volgende ontwikkeling was de rechtspraak van het Hof van Justitie EG: er is sprake van indirecte discriminatie als vaste inrichtingen anders worden behandeld dan dochtermaatschappijen voor het eerst geformuleerd in 1986 in het arrest avoir fiscal.¹ In de rede licht dat dit uitgangspunt ook geldt voor het in aanmerking nemen van interne royalties, interne interest enz.

Ook in de literatuur is de aandacht voor het winstallocatievraagstuk sedert medio jaren tachtig toegenomen. In mijn in 1991 verschenen dissertatie²– waarin ik de doctrine van vier landen met betrekking tot de vraag of de winstallocatie aan vaste inrichtingen van banken anders moet worden behandeld dan aan vaste inrichtingen van andere banken – concludeerde ik dat er sprake was van eens soort Babylonische spraakverwarring op het gebied van winstallocatie, maar dat de opvattingen in regelgeving, jurisprudentie en literatuur in vijf benaderingen in te delen waren, waaronder de opvatting dat de vaste inrichting op dezelfde wijze zou moeten worden behandeld als de dochtermaatschappij. Die opvatting ging mij te ver, omdat daarmee zou moeten worden gefingeerd dat de vaste inrichting bijvoorbeeld zou moeten voldoen aan minimum kapitaalvereisten en een eigen directie heeft. Maar de beperkte opvatting die de OESO tot voor kort aanhing strookt niet met de oorspronkelijke bedoeling van de ondernemingssplitsingstheorie, zoals in 1933 geformuleerd door Mitchell B. Carroll:

• winstneming over ongerealiseerde winsten voorkomen;

• gebruik van informatie die kan worden geverifieerd in de v.i.-staat;

• zo weinig mogelijk interventie in de bestaande bedrijfsorganisatie;

• vaste inrichtingen zoveel mogelijk op de zelfde wijze behandelen als vestigingen van binnenlands belastingplichtigen;

• zoveel mogelijk aansluiten bij de bestaande praktijk van ‘separate accounting’;

• belastingontgaan en -ontduiking voorkomen.

In mijn dissertatie heb ik een voorstel geformuleerd voor wijziging van art. 7 OESO-Modelverdrag, omdat grammaticale interpretatie van art. 7, lid 1, lid 2 en lid 3 tot verschillende uitkomsten leidde. In het zelfde jaar deed Van Raad³ eveneens een voorstel tot herformulering van dit artikel.

Ook de OESO boog zich over het winstallocatievraagstuk. In 1994 heeft de OESO voor het eerst een rapport over v.i.-winstallocatie gepubliceerd. Belangrijkste boodschap van dat rapport was dat voor de winstallocatie aan vaste inrichtingen rekening kan worden gehouden met interne contracten. Ook werd betoogd dat art. 7, lid 2 en 7, lid 3, OESO-Modelverdrag niet met elkaar botsen.

De kostenaftrek van art. 7, lid 3, OESO-Modelverdrag komt alleen aan de orde als:

• een goed niet verkrijgbaar is bij een derde;

• een soortgelijke dienst niet wordt verleend door een derde;

• onafhankelijke ondernemingen voor soortgelijke transacties een kostendelingsregeling zouden afspreken.

Met andere woorden, kostenberekening is in die gevallen arm’s length.

Dit rapport bleek evenwel niet voldoende duidelijkheid te scheppen. Zo bleef onbeantwoord de vraag waarom een vaste inrichting op andere wijze wordt behandeld dan een dochtermatschappij. Ook had de OESO in het in 1995 gepubliceerde OECD Guidelines on Transfer Pricing nieuwe zienswijzen ontwikkeld over de vaststelling van arm’s length-prijzen die niet alleen voor gelieerde ondernemingen, maar ook voor hoofdhuis-v.i.-verhoudingen van belang zijn en daarom in het Commentaar bij art. 7 OESO-Modelverdrag zouden moeten worden verwerkt. In het voorjaar van 2001 publiceerde de OESO opnieuw een conceptrapport over winstallocatie: The Attribution of profits to permanent establishments. Naar aanleiding van kritiek uit de praktijk werden nieuwe versies gepubliceerd in 2001, 2003, 2004 en 2006.

Op 17 juli 2008 is het definitieve Report on the attribution of profits to Permanent Establishments door de OESO vastgesteld.⁴ Belangrijkste boodschap van dit Rapport is dat net als bij een dochtermaatschappij een functionele en comparatieve vergelijking moet plaatsvinden en dat in beginsel alle functies arm’s length moeten worden beloond. Het is niet relevant of de v.i.-winst al dan niet onderdeel uitmaakt van de generale winst. Voor de toerekening van functies moet onderscheid worden gemaakt tussen significant people functions⁵ en routine functies.

Een deel van de in het Rapport verwerkte opmerkingen zijn verwerkt in het OESO Commentaar bij het OESO-Modelverdrag 2008. Daarnaast heeft de OESO op 7 juli 2008 een voorstel gedaan voor een nieuw art. 7 OESO-Modelverdrag, en wel omdat de opvattingen neergelegd in het Rapport 2008 op onderdelen verschillen van de conclusies, de praktische toepassing en de historische interpretatie van het huidige art. 7 OESO-Modelverdrag, en het daarom niet het gewenste effect zou hebben als deze in het Commentaar 2008 zouden zijn verwerkt. Weliswaar is sinds 1995 expliciet in het OESO-Modelverdrag aangegeven dat belastingverdragen naar de mening van de OESO dynamisch moeten worden uitgelegd, maar dat betekent nog niet dat nieuwe opvattingen, indien deze verder gaan dan een verduidelijking van bestaande opvattingen, door een dynamische interpretatie van het Commentaar kunnen worden verwerkt in de verdragstoepassing. In het belang van de rechtszekerheid heeft de OESO derhalve gekozen voor een herformulering van het artikel en het opstellen van een nieuw bijbehorend commentaar. Deze teksten kunnen worden gebruikt bij de onderhandelingen over nieuwe of herziene belastingverdragen.

Het voorgestelde artikel luidt als volgt:

1. Profits of an enterprise of a Contracting State shall be taxable only in that State unless the enterprise carries on business in the other Contracting State through a permanent establihsment situated therin. If the enterprise carries on business as aforesaid, the profits that are attributable to the permanent establishment in accordance with the provisions of paragraph 2 may be taxed in that State.

2. For the purposes of this Article and Article (23 A) (23 B) the profits that are attributable in each Contracting State to the permanent establishment referrd to in paragraph 1 are the profits it might be expected to make, in particular in its dealings with other parts of the enterprise, if it were a separate and independent enterprise engaged in the same or similar activities under the same or similar conditions, taking into account the functions performed, assets used and risks assumed by the enterprise through the permanent establishment and through the other parts of the enterprise.

3. Where

1. in one Contracting State, the amount of ‘free’ capital that is used for determining the interest that is deducted in computing the profits that are attributable to a permanent establishment situated in that State of an enterprise of the other Contracting State is determined using a method of attributing capital to the permanent establishment that is provided by the domestic law of the first-mentioned State and both States agree that the application of that method produces an arm’s length result in conformity with paragraph 2 in that case; and

2. that method is different from the method provided by the domestic law of the other State and used by that State to attribute capital to the permanent establishment and, as a result of this difference, part of the profits of the enterprise are charged to tax in both Contracting States, and, in the absence of this paragraph, Article 23 would not apply to eliminate the double taxation of these profits, the other State shall, in determining the profits attrubutable to the permanent establishment for the purposes of Article 23, use the amount of ‘free’ capital derived from the application of the capital attribution approach used by the first-mentioned State. For the purposes of this paragraph, ‘free’ capital means capital that does not give rise to a return in the nature of interest that is deductible in the first-mentioned State.

4. Where profits include items of income which are dealt with separately in other Articles of this Convention, then the provisions of those Articles shall not be affected by the provisions of this Article.

Het is de bedoeling dat dit nieuwe artikel in 2010 zal worden verwerkt in het OESO-Modelverdrag.⁶

Vergelijking met het huidige art. 7 OESO-Modelverdrag leert dat art. 7, lid 2, OESO-Modelverdrag is gewijzigd in die zin dat de in het huidige art. 7 OESO-Modelverdrag opgenomen zelfstandigheidsfictie is aangevuld met de functionele analyseleer: rekening moet worden gehouden met binnen de onderneming uitgeoefende functies, gebruikte activa en genomen risico’s.

Voorts zullen, als het voorstel wordt aangenomen, de huidige leden 3, 4, 5 en 6 vervallen, en zal een nieuw lid 3 worden opgenomen waarin wordt aangegeven dat de wijze waarop in de v.i.-staat het eigen vermogen van de vaste inrichting wordt bepaald doorslaggevend is voor verdragstoepassing, mits deze methode naar het oordeel van beide staten een arm’s length-resultaat oplevert.

In het Commentaar doet de OESO voorts een voorstel voor een nieuwe bepaling die correlatieve aanpassing mogelijk maakt in hoofdhuis-v.i.-verhoudingen. In het voorstel voor het Commentaar bij een nieuw art. 7 OESO-Modelverdrag wordt uiteengezet dat staten de aangifte mogen corrigeren als de door belastingplichtige gehanteerde winstallocatie niet in overeenstemming is met art. 7, lid 2, OESO-Modelverdrag. De andere staat kan dan de winst toegerekend aan die staat aanpassen om dubbele belasting te voorkomen. Maar soms laat de nationale wet van die staat dat niet toe. Voor dat geval kunnen staten een met art. 9, lid 2, OESO-Modelverdrag overeenkomende bepaling opnemen in hun belastingverdragen. Zo’n bepaling maakt het mogelijk dat staten de krachtens nationale wet bepaalde winst aanpassen als de andere staat de aan die staat toegerekende winst heeft gecorrigeerd.

Terugkomend op de kernvraag van deze bijdrage. Leiden bovengenoemde (voorgenomen) wijzigingen er nu toe dat er minder verschil zal worden gemaakt tussen vaste inrichting en dochtermaatschappij voor de toerekening van winsten voor de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting?

Het antwoord luidt bevestigend als wordt afgegaan op het aantal interne transacties dat arm’s length wordt beloond.

In het Rapport 2008 wordt evenwel uitdrukkelijk aangegeven dat de vaste inrichting geen dochtermaatschappij is en daar ook niet mee moet worden gelijkgesteld. De OESO noemt de volgende voorbeelden:

• De vaste inrichting heeft dezelfde kredietwaardigheid als de generale onderneming, hetgeen niet het geval is in moeder-dochterverhoudingen (par. 36 en 132);

• Anders dan in moeder-dochterverhoudingen zijn in hoofdhuis-v.i.-verhoudingen geen guarantee fees mogelijk. Door in hoofdhuis-v.i.-verhoudingen geen rekening te houden met guarantee fees wordt rekening gehouden met het verschil in economische consequenties tussen de twee verschillende juridische vormen (par. 36 en 134);

• Interne transacties hebben geen juridische gevolgen. Daardoor is de kans op belastingontgaan groter en documentatie minder waardevol. De bewijslast zal daarom vaker dan bij verbonden onderneming op de belastingplichtige moeten rusten (par. 36);

• De vaste inrichting is door risicodiversificatie, schaalvoordelen en efficiëntere kapitaalbenutting doorgaans winstgevender dan een dochtermaatschappij (par. 84). Het laatstgenoemde argument zou tot gevolg moeten hebben dat er meer winst aan een vaste inrichting wordt toegerekend dan aan een dochtermaatschappij. Het OESO Rapport maakt evenwel niet inzichtelijk op welke wijze dit tot uiting komt. Er wordt naast het in kaart brengen van de bovengenoemde verschillen slechts één opmerking gewijd aan een mogelijk verschil tussen winsttoerekening bij vaste inrichtingen en in moeder-dochterverhoudingen: interne dienstverlening verschilt naar de mening van de OESO weinig van dienstverlening tussen verbonden ondernemingen. Derhalve zijn de Transfer Pricing Guidelines analoog van toepassing. Dat betekent dat onder omstandigheden belastingadministraties om praktische redenen mogen toestaan dat wordt afgezien van het vaststellen van een arm’s length-prijs, bijvoorbeeld als een kosten-batenanalyse laat zien dat de extra belastingopbrengst niet opweegt tegen de te maken kosten (par. 7.37 van de Transfer Pricing Guidelines). Derhalve wordt er voor interne dienstverlening juist verschil gemaakt.

Voorts wordt in par. 26 van het voorstel van een commentaar bij een nieuw art. 7 OESO-Modelverdrag opgemerkt dat de zelfstandigheidsfictie in beginsel beperkt is tot de toepassing van art. 7 en art. 23 OESO-Modelverdrag, maar dat staten die dat willen overeen kunnen komen dat deze fictie ook voor andere verdragsartikelen wordt toegepast.

Een en ander brengt mij tot de slotsom dat er door de nieuwe benadering van de OESO ongetwijfeld andere keuzes zullen worden gemaakt tussen vaste inrichting en dochter dan in het verleden het geval was doordat minder verschil wordt gemaakt tussen de twee rechtsvormen dan in het verleden het geval was, maar dat van volledige gelijkstelling tussen de twee rechtsvormen beslist geen sprake is. De OESO benadrukt dit in par. 64 van het Rapport 2008 ook met zoveel woorden:

‘it should be noted that the aim of the authorised OECD approach is not to

achieve equality of outcome between a PE and a subsidiary in terms of profits but rather to apply to dealings among separate parts of a single enterprise the same transfer pricing principles that apply to transactions between associated enterprises. There are generally economic differences between using a subsidiary and a PE. Application of the authorised OECD approach will not achieve equality of outcome between subsidiaries and PE’s where there are economic differences between them. The legal form chosen, PE or subsidiary, may have some economic effects that should be reflected in the determination of taxable profits.’.

What is in a name? De bordjes en kaarten met verklaringen van namen die velen van ons ongetwijfeld tijdens onze vakanties in al dan niet zonnige oorden tegenkomen leren ons: veel. Dat zelfde geldt voor de juridische jas. Het verschil in rechtsvorm zorgt voor verschil in economische consequenties, omdat de juridische consequenties verschillend zijn, en dus moeten de fiscale consequenties verschillend zijn want we willen de economische realiteit in aanmerking nemen. Juridisch is er geen speld tussen te krijgen, maar gevoelsmatig bevreemdend is deze redenering wel.

V.i.-winstallocatie: uitvoerbaar en controleerbaar, maar ook rechtvaardig graag.