NTFR 2009/1730 - Aanpassingen in de VPB vanuit het perspectief van het mkb: geen groepsrentebox alsjeblieft, enne …doet u maar de ‘earnings stripping’

De huidige facultatieve groepsrentebox die nimmer in werking is getreden² en ook nimmer meer in werking zal treden, zal worden omgevormd tot een verplichte groepsrentebox. Deze groepsrentebox voorziet evenals de facultatieve variant in een belastingheffing over groepsrentebaten van effectief 5%.³ Hiertegenover staat dat groepsrentekosten ook slechts aftrekbaar zijn tegen 5%. Hierin ziet men onmiddellijk dat het Nederlandse mkb geen profijt heeft van de groepsrentebox, want tegenover de lage belastingheffing over de groepsrentebaten staat een dito aftrek van de groepsrentekosten. De groepsrentebox is vooral een speeltje voor het internationaal opererende bedrijfsleven dat straks vanuit Nederland gelden kan uitlenen aan haar buitenlandse dochtervennootschappen die de rente op deze geldleningen kunnen aftrekken tegen het lokale, doorgaans hoge(re) tarief welke rente vervolgens in Nederland laag wordt belast. Over de facultatieve groepsrentebox hoefde het Nederlandse mkb zich niet zo’n zorgen te maken, want die box kon men immers links laten liggen. Heel anders is dit met betrekking tot de thans voorgestelde verplichte groepsrentebox. Die geldt van rechtswege ook voor het Nederlandse mkb en dat is griezelig. Het Nederlandse mkb moet zich straks dus afvragen of zij misschien last heeft van de groepsrentebox. Voordeel zal ze er in elk geval niet van hebben.

In 100%-concernrelaties hoeft het Nederlandse mkb zich niet zo’n zorgen te maken over de verplichte groepsrentebox, want de belastingheffing over de rentebate matcht met de renteaftrek. Anders is dit in joint-ventureverhoudingen, waarin twee aandeelhouders ieder via een eigen 100%-bv participeren in een gemeenschappelijke joint-venture-bv, in de verhouding van, laten wij zeggen, 60%-40%. Stel dat de 60%-aandeelhouder/bv daarnaast een geldlening heeft verschaft aan de gemeenschappelijke bv. Door de introductie van de verplichte groepsrentebox zal het feitelijk de 40%-aandeelhouder zijn die daarvoor de prijs betaalt, want die ziet het belastingvoordeel van de renteaftrek in de gemeenschappelijke bv teruglopen van 20%/25,5% naar 5%. Via zijn 40%-aandelenbelang draagt hij het belastingnadeel van deze verminderde aftrek mede. De andere 60%-aandeelhouder lacht in zijn vuistje, want die toucheert volledig het belastingvoordeel van 15%/20,5% over de rentebate – zijn bv hoeft er immers slechts 5% VPB over te betalen – maar draagt slechts voor 60% het belastingnadeel van de verminderde renteaftrek. Men mag hopen dat de geldleningsverhouding en de overeenkomst voldoende flexibiliteit biedt om het contract aan te passen en de rente die is afgesproken, neerwaarts bij te stellen. Het gaat partijen immers om de nettorente, na belastingheffing.

Maar er zijn nog andere effecten van de verplichte groepsrentebox voor het Nederlandse mkb. Ten eerste moest ik al slikken bij de voorgestelde bepaling van art. 12c, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969. Deze bepaling bewerkstelligt dat de financieringscomponent ter zake van het ter beschikking stellen van materiële vaste activa als groepsrente wordt aangemerkt. Dit betekent dus dat voortaan in elke groepsverhouding waarin materiële vaste activa – onroerende zaken, schepen, machines, auto’s en bedrijfwagens enz. – door de ene groepsvennootschap worden verhuurd aan een andere groepsvennootschap een financieringscomponent uit de afgesproken huurvergoeding moet worden gelicht die dan fiscaal meeloopt in de groepsrentebox. Dit financieringsgedeelte van de huurvergoeding is dus belast en aftrekbaar tegen 5%. Nu zal het ongetwijfeld zo zijn dat economisch in elke huurvergoeding wel een rentevergoeding kan worden onderscheiden, maar ik durf de stelling wel aan dat partijen zich hier vaak niet van bewust zijn. Laat staan natuurlijk dat het ondoenlijk is een dergelijke financieringscomponent in een concrete situatie in te vullen. Ik voorzie dus een enorme toename van de administratieve lasten, want elk concern waarbinnen materiële vaste activa worden verhuurd en dat komt zeer regelmatig voor, zal dus afspraken moeten maken met de belastinginspecteur over de grootte van die financieringscomponent. En binnen een Nederlands concern allemaal om de kat z’n kont, want de aldus vastgestelde financieringscomponent is belast tegen 5% en aftrekbaar tegen 5%. ‘Much ado about nothing’ dus, waar alleen belastingadviseurs hun geld mee verdienen.

Ten tweede moet een Nederlands bedrijf zich realiseren dat, anders dan de naam van de box doet vermoeden, ook externe bankrente kan worden getroffen door deze box en dus slechts aftrekbaar is tegen effectief 5%. En dan doel ik nog niet eens op de zogenoemde back-to-backleningen, maar op het bepaalde in het voorgestelde lid 6 van art. 12c Wet VPB 1969. Deze bepaling herkwalificeert externe bankrente namelijk in interne groepsrente als de externe banklening is aangetrokken om daarmee groepsrentebaten te verwerven. Met als effect dat de bankrente dus slechts aftrekbaar is tegen het effectieve tarief van 5%. Dit ziet op situaties waarin een groepsvennootschap, bijvoorbeeld de moedermaatschappij, de banklening aantrekt en deze gelden vervolgens doorleent aan een andere groepsvennootschap, bijvoorbeeld de dochtermaatschappij. Voor de dochtermaatschappij geldt ingevolge het voorgestelde lid 5 van art. 12c Wet VPB 1969 dat de interne groepslening kwalificeert als een externe banklening, indien die ‘direct verband houdt’ met de externe banklening. Bij die dochtermaatschappij is de rente dus aftrekbaar tegen het normale tarief van 20%/25,5% en niet tegen, wat men misschien zou verwachten, het groepsrenteboxtarief van effectief 5%.⁴ Feitelijk wordt de 5%-aftrek in een situatie als deze van inlenen en doorlenen dus verplaatst van de (doorlenende) dochtervennootschap naar de (inlenende) moedervennootschap. Nu kan men dit logisch vinden, maar je moet er maar op bedacht zijn in je contacten met de bank en de afspraken die je daarbij maakt dat de bankrente slechts aftrekbaar is tegen 5%. Dat geeft toch een heel andere cash flow-positie jegens die bank en zou maar zo de maximale inleencapaciteit van de moedervennootschap kunnen beperken. En dan heb ik het nog niet gehad over het voorgestelde art. 13l Wet VPB 1969 dat potentieel ook deze 5%-aftrek van de externe bankrente nog torpedeert! Maar over deze bepaling straks meer.

Combineren we art. 12c, lid 6, Wet VPB 1969 met art. 12c, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969, dan rijst de vraag of de rente op de banklening ook slechts aftrekbaar is tegen 25%, als de moedervennootschap bijvoorbeeld de banklening aantrekt om daarmee een bedrijfspand te kopen dat zij gaat verhuren aan haar dochtervennootschap. Op grond van art. 12c, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 wordt, zoals gezegd, een deel van de huurvergoeding namelijk aangemerkt als groepsrente ex art. 12c Wet VPB 1969. Lid 6 bepaalt dan dat de ermee samenhangende bankrente bij de moedervennootschap slechts aftrekbaar is tegen 5%. De dochtervennootschap kan de financieringscomponent in de huurvergoeding, ingevolge art. 12c, lid 5, Wet VPB 1969, aftrekken tegen het normale tarief van 20%/25,5%. Is dit mede bedoeld met art. 12c, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969. Ik denk het niet, maar ik ben er niet gerust op.

Van het voorgestelde art. 12c, lid 5 en 6, Wet VPB 1969 kan men nog zeggen dat dit een kwestie is van erop geattendeerd zijn en je maatregelen treffen. Veel erger is het echter gesteld met het voorgestelde lid 4 van art. 12c Wet VPB 1969. Als ik het goed zie, legt deze bepaling namelijk een bom onder elke interne reorganisatie binnen een concern waarbij onderlinge schuldverhoudingen (crediteringen) ontstaan en welke zijn dat niet? Zelfs de bekende afrondingscrediteringen in de regelingen van de bedrijfsfusie of (af)splitsing kunnen hierdoor worden getroffen. Lid 4 bepaalt namelijk dat lid 1 niet van toepassing is – dus de groepsrentebate is belast tegen het normale tarief van 20%/25,5% en niet tegen het lage tarief van 5% –‘(…) met betrekking tot rente en kosten ter zake van een geldlening verstrekt aan een verbonden lichaam voor zover die geldlening direct of indirect verband houdt met de vervreemding van activa⁵ aan een verbonden lichaam (…)’. Vervolgens heeft de belastingplichtige de mogelijkheid aannemelijk te maken dat aan de geldlening en de vervreemding in onderling verband in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Het is sowieso al lastig om goed te begrijpen waarom een antimisbruikmaatregel als art. 12c, lid 4, Wet VPB 1969, überhaupt nodig is⁶– de toelichting blinkt in elk geval niet uit in duidelijkheid – maar voor het Nederlandse mkb is deze bepaling ronduit rampzalig. Als ik de wettekst goed begrijp, ziet deze maatregel namelijk alleen op groepsrentebaten – geldleningen verstrekt aan een verbonden lichaam – en niet ook op groepsrentekosten. Kijk, en dan is het Nederlandse mkb de klos, want de rentekosten blijven aftrekbaar tegen 5%, terwijl de ertegenover staande rentebaten worden belast tegen 20%/25,5%. Bij elke interne reorganisatie binnen een concern waarbij onderlinge (groeps)vorderingen en schulden ontstaan, loopt men dus aan tegen art. 12c, lid 4, Wet VPB 1969. En daarop moet een eenvoudige Nederlandse mkb-onderneming maar bedacht zijn. Het zal duidelijk zijn, dit mag naar mijn mening niet gebeuren! Als art. 12c, lid 4, Wet VPB 1969, zoals in het consultatiedocument voorgesteld, blijft bestaan – maar dan moet een staatssecretaris van Financiën eerst maar eens duidelijk maken waarom die bepaling überhaupt noodzakelijk is⁷–zal die in elk geval ook betrekking moeten gaan hebben op de groepsrentekosten, zodat in binnenlandse verhoudingen de symmetrie wordt hersteld.

Met betrekking tot de renteaftrek biedt het consultatiedocument een keuze tussen specifieke renteaftrekmaatregelen in art. 13l en art. 15ad Wet VPB 1969⁸ enerzijds en een algemene renteaftrekmaatregel in een nieuw art. 10d Wet VPB 1969 anderzijds. In beide varianten zal de huidige ‘thin capitalisation’-maatregel van art. 10d Wet VPB 1969 vervallen, zij het dat onderdelen van deze bepaling elders weer opduiken. Afschaffing van art. 10d Wet VPB 1969 is vanuit het Nederlandse mkb voluit toe te juichen, want van alle renteaftrekmaatregelen die de huidige Wet VPB 1969 kent, is art. 10d Wet VPB 1969 wel de meest rampzalige, simpelweg omdat die leidt tot dubbele belastingheffing binnen het concern. De vele procedures die thans worden gevoerd over deze bepaling en die allemaal binnenlandse mkb-bedrijven betreffen, veelal bedrijfsopvolgingssituaties, getuigen hiervan. Ik heb het wel vaker gezegd en ik kan het niet vaak genoeg zeggen: bepalingen als deze die zo onbeschaamd leiden tot dubbele belastingheffing binnen een concern, zijn fnuikend voor de belastingmoraal. Volkomen terecht dus dat op dit punt art. 10d Wet VPB 1969 wordt afgeschaft.

Maar wat krijgen we ervoor terug? Specifieke renteaftrekmaatregelen of een algemene renteaftrekmaatregel? Met betrekking tot beide maatregelen heeft de staatssecretaris van Financiën gepoogd het Nederlandse mkb uit de wind te houden, want in beide maatregelen is voorzien in een mkb-franchise van € 250.000 aan rentekosten. Let wel, dit is iets anders dan de mkb-franchise in het huidige art. 10d Wet VPB 1969, want dat is een hoofdsombepaling en thans hebben we het over een rentekostenbepaling. Anders gezegd, € 250.000 rentekosten correspondeert bij een rente van 5% met een hoofdsom van € 5 miljoen. Dat lijkt voor het Nederlandse mkb wel voldoende. Maar als de rente 10% is, in de jaren tachtig, begin negentig van de vorige eeuw hebben we dit gehad en met de huidige kredietcrisis is niet ondenkbaar dat zich dit weer voor gaat doen, bedraagt de hoofdsom nog maar € 2,5 miljoen. En dat is alweer aanzienlijk minder. Maar hier zit gelijk de kern van mijn bezwaar tegen een franchise die is gekoppeld aan de rentekosten en niet aan de hoofdsom. Het netto-effect van de franchise beweegt mee met de rente die het bedrijf weet af te spreken met de bank. Of in een doemscenario: als de bank vanwege de door de huidige kredietcrisis teruglopende solvabiliteit van het bedrijf een hogere rente eist over zijn geldlening, zou deze hogere rente ook nog eens niet aftrekbaar kunnen zijn. In verliessituaties krijgt het bedrijf zo dus nog een trap na van de Nederlandse fiscus en dat lijkt mij niet wenselijk. Wenst men een dergelijke franchise, en daar is vanuit het Nederlandse mkb-perspectief wel wat voor te zeggen, dan heb ik een voorkeur voor een hoofdsomfranchise en dan denk ik eerder aan € 5 miljoen dan aan € 2,5 miljoen.

Bedacht moet verder worden, en dat is voor de meeste Nederlandse mkb-bedrijven schrikken (en slikken), dat beide voorgestelde varianten zowel betrekking hebben op interne groepsleningen als op externe bankleningen. Thans is rente op externe bankleningen altijd aftrekbaar (behoudens bijzonderheden als back-to-back-leningen e.d.). Nu wordt voor het Nederlandse mkb dus voor het eerst voorgesteld ook externe bankrente van aftrek uit te sluiten.⁹ Dit zal drastische consequenties hebben op financieringsarrangementen met banken die thans zijn afgesloten. Het consultatiedocument rept (nog) niet van overgangsrecht, maar juist op dit punt van de externe bankrentekosten lijkt mij ruimhartig overgangsrecht op zijn plaats. Want anders grijpt de fiscus ingrijpend in bestaande financieringsverhoudingen in. Laten we wat dat betreft de fout van het huidige art. 10d Wet VPB 1969, dat destijds in 2004 ook bestaande financieringsverhoudingen trof, niet herhalen.

Kijken we wat scherper naar de specifieke renteaftrekmaatregelen, dan treft art. 13l Wet VPB 1969 de aftrek van rente van geldleningen die zijn aangegaan om deelnemingen¹⁰ te verwerven – dit kan van een verbonden lichaam zijn, de zogenoemde interne verhanging, dan wel van een derde, de zogenoemde externe acquisitie¹¹– en art. 15ad Wet VPB 1969 de aftrek van rente van geldleningen nadat een fiscale eenheid is gevormd. Dus systematisch is het zo dat, als art. 13l Wet VPB 1969 de rentekosten aftrekbaar laat, die renteaftrek alsnog kan worden uitgesloten door art. 15ad Wet VPB 1969. Grosso modo kan men stellen dat art. 13l Wet VPB 1969 zich richt op de verwerving van buitenlandse deelnemingen¹² en art. 15ad Wet VPB 1969 op de verwerving van binnenlandse deelnemingen.¹³ Voor het Nederlandse mkb zal de aandacht vooral uitgaan naar art. 15ad Wet VPB 1969, maar art. 13l Wet VPB 1969 treft ook situaties waarin geen fiscale eenheid kan worden gevormd, zoals in geval van joint-venturestructuren. Dus ook met art. 13l Wet VPB 1969 zal het Nederlandse mkb worden geconfronteerd.

Van art. 13l Wet VPB 1969 valt onmiddellijk de ingewikkeldheid op. De ingewikkelde formule van lid 2 en lid 3 van art. 13l Wet VPB 1969 is moeilijk te doorgronden. Daarbij moet ook nog worden geanticumuleerd met de groepsrentebox van art. 12c Wet VPB 1969, door groepsleningen die onder het regime van art. 12c Wet VPB 1969 vallen, voor art. 13l Wet VPB 1969 als eigen vermogen aan te merken. Ik kreeg er hoofdpijn van. Welke mkb-onderneming overziet dit allemaal?

De andere maatregel, art. 15ad Wet VPB 1969, is ongemeen bot. Zoals gezegd, worden alle rentekosten, zowel op interne groeps- als externe bankleningen, erdoor getroffen en ziet de bepaling op zowel de interne verhangingen als de externe acquisities. En daarnaast wordt de renteaftrek definitief geschrapt en niet doorgeschoven naar de toekomst.¹⁴ En tot slot kent de maatregel weliswaar een ‘safe harbour’ in de vorm van een vaste debt-equity-ratio van 3:1, daarmee suggererend dat alleen excessieve vreemd-vermogensfinancieringen worden getroffen, maar geen regeling is getroffen voor het zogenoemde ‘goodwill’-gat dat optreedt bij de vorming van een fiscale eenheid, en ook niet voor verliessituaties. In beide gevallen loopt het eigen vermogen immers leeg en biedt de vaste debt-equity-ratio dus geen soelaas.¹⁵

Beschouwen we daarentegen de algemene renteaftrekmaatregel van art. 10d Wet VPB 1969, dan valt de weldadige eenvoud van deze bepaling op. Niet aftrekbaar is rente op geldleningen – zoals gezegd zowel interne groepsrente als externe bankrente – voor zover die meer bedraagt dan 30% van de EBITDA. Daarnaast geldt er een groepsratio (art. 10d, lid 5-8, Wet VPB 1969), waardoor alleen bovenmatig met vreemd vermogen gefinancierde vennootschappen door deze maatregel worden getroffen. Houdt de vennootschap zich bij zijn financiering aan de groepsratio, dan is dus er niets aan de hand. Voor de ‘thin cap’-regeling van het huidige art. 10d Wet VPB 1969 geldt dit op dezelfde wijze. Overigens moet er dan idealiter nog wel een praktische regeling worden getroffen voor concerns die om welke reden dan ook, bijvoorbeeld vanwege de vrijstelling voor kleine rechtspersonen, geen geconsolideerde jaarrekening opmaken. In het Nederlandse mkb komt dit regelmatig voor. Het gaat natuurlijk te ver als het concern alleen voor de toepassing van de groepsratio van art. 10d Wet VPB 1969 alsnog geconsolideerde cijfers zou moeten opstellen.

Belangrijk verschil met de hiervóór genoemde specifieke renteaftrekmaatregelen is dat art. 10d Wet VPB 1969 de renteaftrek niet definitief schrapt, maar doorschuift naar de volgende negen jaren.¹⁶ Dat maakt art. 10d Wet VPB 1969 aanzienlijk proportioneler. Effect hiervan is natuurlijk wel dat de franchise van € 250.000 naarmate de jaren verstrijken, effectief steeds minder waard wordt, want de niet-aftrekbare rente van eerdere jaren wordt opgeteld bij de rente van het desbetreffende jaar en dit totaal wordt getoetst aan de franchise van € 250.000. Men kan zich voorstellen dat in het negende jaar die € 250.000 helemaal wordt opgevuld met niet-aftrekbare rente van de jaren ervóór. Een ‘goodwill’-gat bij de vorming van een fiscale eenheid speelt geen rol, ook niet voor de groepsratio, omdat voor deze toets de commerciële cijfers bepalend zijn en niet de fiscale. En tot slot bevat art. 10d Wet VPB 1969 voor het Nederlandse mkb een belangrijke ontsnappingsroute. Voor de toepassing van het nieuwe art. 10d Wet VPB 1969 is ingevolge lid 4 namelijk vereist dat sprake is van een groep ex art. 2:24b BW. Een fiscale eenheid is geen groep, dus door de vorming van een fiscale eenheid, een mogelijkheid die het Nederlandse mkb heeft, is art. 10d Wet VPB 1969 niet van toepassing.¹⁷

Er kleven ook nadelen aan deze bepaling, ik wil dat niet verdoezelen. Ten eerste zijn verliessituaties niet goed geregeld, want als de winst in een jaar nihil bedraagt, is de renteaftrek ook nihil. Het concern zal het dan voor zijn renteaftrek dus moeten hebben van de concernratio, maar door de verliessituatie zal het eigen vermogen zijn geërodeerd, dus of de groepsratio dan veel zal helpen, is de vraag; aan art. 15ad Wet VPB 1969 kleefde hetzelfde nadeel. Ten tweede kijkt art. 10d Wet VPB 1969 niet naar de aanwending van de geldlening. Ook als de geldlening wordt aangewend voor de verwerving van activa en passiva, is art. 10d Wet VPB 1969 van toepassing. De hiervóór besproken specifieke renteaftrekmaatregelen kijken alleen naar de verwerving van deelnemingen (met geleend geld). Op dit punt lijkt art. 10d Wet VPB 1969 dus een slechtere bepaling.¹⁸

Desalniettemin trek ik ondanks deze nadelen de conclusie dat het Nederlandse mkb beter af is met de algemene ‘earnings strippping’-maatregel van art. 10d Wet VPB 1969 dan met de specifieke renteaftrekmaatregelen van art. 13l en art. 15ad Wet VPB 1969. Zeker als de staatssecretaris in het definitieve wetsvoorstel nog een goede regeling treft voor verliessituaties, bijvoorbeeld de maatregel, net als in het voorgestelde art. 13l Wet VPB 1969, dat de op 1 januari van een jaar bestaande voorwaarts verrekenbare verliezen mogen worden opgeteld bij het eigen vermogen.

Alles overziende kom ik tot de conclusie dat het Nederlandse mkb geen enkele behoefte heeft aan een groepsrentebox, noch de facultatieve noch de verplichte. Ik vrees echter dat, nu de Europese Commissie de verplichte groepsrentebox op 8 juli jl. heeft goedgekeurd, die groepsrentebox er wel zal komen; die overwinning zal staatssecretaris De Jager van Financiën zich niet laten ontnemen.

Van de voorgestelde renteaftrekmaatregelen is voor het Nederlandse mkb naar mijn mening de algemene ‘earnings stripping’-maatregel de minst verstorende. Het huidige art. 10d Wet VPB 1969 verdwijnt sowieso en dat juich ik en met mij vermoedelijk het hele Nederlandse mkb toe. Art. 10a Wet VPB 1969 mag van mij op zich wel blijven bestaan, want vanwege de compenserende heffing heeft het Nederlandse mkb (behoudens in geval van verrekening van verliezen) weinig last van deze bepaling, maar in het kader van de schoonmaakactie zie ik art. 10a Wet VPB 1969 liever ook verdwijnen. Over het huidige art. 10b Wet VPB 1969 heb ik het niet, want die bepaling had naar mijn mening nooit mogen worden ingevoerd; weg ermee dus. Aldus resteert er één nieuw art. 10d Wet VPB 1969, waarin idealiter nog een regeling wordt getroffen voor verliessituaties, en ik moet mij al sterk vergissen of het Nederlandse mkb kan hier heel goed mee leven.