NTFR 2009/1936 - Getuigen

De laatste jaren lijkt in fiscale procedures het aantal verzoeken of aanbiedingen om getuigen te horen toe te nemen. Eerst waren het vooral de fiscaal gespecialiseerde advocatenkantoren die vroegen om het horen van getuigen, maar er komen ook steeds meer verzoeken van de ‘gewone' belastingadvieskantoren.

De wettelijke regeling voor het horen van getuigen in belastingprocedures staat in art. 8:46 (vooronderzoek), 8:60, 8:61 en 8:63 (onderzoek ter zitting) Awb. Deze artikelen verwijzen naar de bepalingen voor getuigenverhoor in het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv). In de praktijk gaat het meestal om het horen van getuigen ter zitting. Als de getuigen ter zitting niet aanwezig zijn, maar nog moeten worden opgeroepen, kan de rechtbank ook het vooronderzoek heropenen. Bij behandeling van een zaak door een meervoudige kamer is dat wel zo eenvoudig. Dan kan één rechter het getuigenverhoor doen in plaats van drie. De formele bepalingen voor getuigenverhoor tijdens het vooronderzoek of tijdens de mondelinge behandeling zijn iets verschillend. Bij het vooronderzoek moet er een apart proces-verbaal van getuigenverhoor worden opgemaakt dat door de getuige, de rechter en de griffier wordt ondertekend. Dit proces-verbaal gaat vervolgens naar de (andere) behandelende rechters. Wanneer een getuige wordt gehoord ter zitting, kan de getuigenverklaring worden opgenomen in het proces-verbaal van de zitting (art. 8:61, lid 8, Awb), maar dit hoeft niet (tenzij hoger beroep wordt ingesteld; dan wordt alsnog een proces-verbaal opgemaakt). In de praktijk wordt er eigenlijk altijd een proces-verbaal opgemaakt van het getuigenverhoor.

Art. 8:63 Awb bepaalt dat de rechtbank mag afzien van het horen van een door een partij opgeroepen of meegebrachte getuige, indien zij van oordeel is dat dit redelijkerwijze niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Op dezelfde grond zal een getuigenaanbod kunnen worden afgewezen, maar de rechtbank zal dat dan wel moeten motiveren. De Hoge Raad is van oordeel dat de rechter partijen veel ruimte moet geven om getuigen te horen. Een kleine bloemlezing:

• Indien een der partijen aanbiedt om een getuige te doen horen en het door de getuige te leveren bewijs betrekking heeft op voor de beslissing van een der geschilpunten van belang zijnde feiten, mag de rechtbank niet aan dat aanbod voorbijgaan (BNB 1993/121 en 1992/63).

• Als de rechtbank een aanbod om een getuige te horen, afwijst, moet dat goed gemotiveerd zijn. Het argument dat een getuige ter zitting niet meer of anders zal verklaren dan hij schriftelijk reeds gedaan heeft, is onvoldoende motivering. Hetzelfde geldt voor het argument dat een getuige, gezien de verstoorde familierelatie met de belanghebbende, bij voorbaat onvoldoende objectief wordt geacht. (NTFR 2002/710, BNB 2002/217).

• De omstandigheid dat een partij een aanbod van (getuigen)bewijs pas aan het slot van de zitting doet kan, ook indien voor en eerder ter zitting daarvoor ruimschoots gelegenheid is geweest, die partij niet zonder meer worden tegengeworpen. Bij de afweging om een bewijsaanbod op dat late tijdstip te doen, kan immers een rol spelen de wijze waarop het onderzoek ter zitting verloopt. De rechter is derhalve ook dan gehouden inhoudelijk op het gedane getuigenbewijsaanbod in te gaan. (NTFR 2008/1034, BNB 2008/182)

• Een getuigenaanbod mag niet worden geweigerd op grond van een onweersproken prognose van de wederpartij omtrent de wetenschap van de voorgedragen getuige (BNB 1989/275).

Eerlijk gezegd zijn de rechtbanken soms niet zo happig op het horen van getuigen, simpelweg omdat het uittypen van de verklaring veel werk oplevert. De griffier – die lang niet altijd een typediploma heeft – zal de verklaring zo letterlijk mogelijk uittypen. Dat stuk moet dan worden geprint (in onze rechtbank zijn er in het algemeen geen printers bij de zittingzalen en moet er iemand van ‘boven' komen met de print), waarna de griffier de inhoud voorleest aan de getuige. Als er iets moet worden gewijzigd, komt er een nieuwe print die dan door de getuige wordt getekend. Het is voor de rechtbank eenvoudiger om een ter zitting meegebrachte getuige gewoon (en niet als getuige) een verklaring af te laten leggen. De griffier kan zich dan beperken tot een zakelijke weergave van die verklaring in het – na de zitting op te maken – proces-verbaal van die zitting. Volgens mij is dat in veel gevallen echt wel voldoende. Het is heus niet zo dat de rechtbank meer belang hecht aan een officiële getuigenverklaring dan aan een ‘gewoon' afgelegde verklaring. Voor partijen heeft het horen als getuige natuurlijk het voordeel dat ze de juistheid van de weergave door de griffier direct kunnen controleren. Dit is niet het geval bij een gewone, zakelijke weergave van hetgeen op zitting, in de uitspraak, of in een proces-verbaal van de zitting is gezegd, maar ik heb niet de indruk dat die weergaven fouten plegen te bevatten. Wie pertinent wil dat een persoon als getuige wordt gehoord, zal dat op de zitting uitdrukkelijk moeten vragen. Als dat niet uitdrukkelijk wordt gevraagd, zal de rechtbank uit efficiencyoverwegingen vaak besluiten om te volstaan met een gewone verklaring ter zitting. Er is dan meestal geen reden om diezelfde persoon daarna ook nog officieel als getuige te horen (NTFR 2005/1446, BNB 2006/9).

Getuigen kunnen worden opgeroepen door de rechtbank, maar partijen kunnen ook zelf getuigen meebrengen. In de uitnodigingsbrief voor de zitting wordt uitdrukkelijk gewezen op die laatste mogelijkheid. Als een partij een getuige wil laten horen, maar die getuige niet meebrengt naar de zitting, is daarmee de kous nog niet af. De rechtbank zal ook op het enkele aanbod om een getuige te horen moeten reageren.

Een vraag die dan nog wel opkomt is, wie een getuige moet oproepen. De rechtbank kan dat doen (art. 8:60, lid 1, Awb) of een der partijen (art. 8:60, lid 4, Awb). Bij de keuze wie er gaat oproepen, spelen een aantal facetten mee. In de eerste plaats zal een partij een getuige alleen kunnen oproepen als het adres van die getuige bekend is. Dat is dan ook meteen een probleem bij het oproepen van belastingambtenaren: hun adressen zijn niet bekend bij de belanghebbende. In de praktijk wordt dit opgelost door de rechtbank: die vraagt de inspecteur de getuigen op te roepen. Een tweede facet is de verplichting om te komen. Wanneer de rechtbank een getuige oproept, is die getuige verplicht om te komen. Dat kan met harde hand worden afgedwongen: art. 1782 Rv bepaalt dat de rechter kan bevelen, dat de op een oproeping bij exploot niet ter terechtzitting verschenen getuige, door de openbare macht voor hem wordt gebracht, op een door hem te bepalen dag en uur om aan zijn verplichting te voldoen. Gijzeling van een weigerachtige getuige is ook mogelijk (art. 173 Rv). Een laatste facet betreft de betaling. Aan getuigen wordt een vergoeding toegekend conform die in strafzaken (art. 8:36 Awb). Art. 2 Besluit tarieven in strafzaken 2003 bepaalt de vergoeding voor getuigen op het ongelooflijke bedrag van € 6,81 per uur plus reiskosten (reiskosten per openbaar middel van vervoer, laagste klasse dan wel een kilometervergoeding van € 0,28 per kilometer, indien openbaar vervoer niet of niet voldoende mogelijk is, alsmede verblijfkosten tot ten hoogste € 37,85 per dag, met inbegrip van overnachting; het tarief voor de vergoeding van het gebruik van een eigen auto bedraagt ten hoogste € 0,28 per kilometer). In beginsel moet degene die de getuige heeft opgeroepen die vergoeding betalen, maar de rechtbank kan een partij veroordelen tot het vergoeden van die kosten aan de wederpartij. In de praktijk blijkt overigens vaak dat partijen zelf met hun getuigen andere afspraken maken over een hogere vergoeding.

Hoe gaat het getuigenverhoor in zijn werk? In het algemeen zal de getuige eerst de eed (of belofte) afleggen dat hij de waarheid zal spreken. De rechtbank is niet verplicht om de getuige te beëdigen maar in de praktijk gebeurt het meestal wel. De beëdigde getuige die een onware verklaring aflegt, kan worden vervolgd wegens meineed. De beoordeling van de juistheid van de getuigenverklaring is overigens niet zwart-wit. Vaak zal een getuige gevraagd worden of, en zo ja wat, hij zich herinnert van een bepaalde situatie in een bepaalde tijd, maar deze herinneringen zijn niet altijd betrouwbaar. Dit is iets heel anders dan meineed. Ik herinner me een geval waarbij het ging om de woonplaats van een bewoner van een zomerhuisje op een camping in Nederland, die ook een verblijf had in Duitsland. De inspecteur bracht als getuigen twee andere bewoners van de camping mee, maar uit hun verklaring bleek dat zij al jaren een enorme ruzie hadden met de belanghebbende. In zo’n situatie moet je als rechtbank de kans incalculeren dat hun herinnering aan de feiten gekleurd is door het geruzie , zonder dat zij het zich zelf mogelijk realiseren. Het kan ook gebeuren dat een getuige consequent verklaart zich van bepaalde feiten niets te herinneren. Daar kun je als rechtbank (of als partij) niet veel tegen doen.

Partijen en de rechtbank kunnen vragen stellen aan de getuige. Het is voor de rechtbank erg prettig als partijen hun vragen zwart op wit zetten, of, nog veel prettiger, tevoren per mail naar de griffier sturen. Dat maakt het typewerk voor de griffier op de zitting gemakkelijker. Dit vragenlijstje pleegt niet aan de getuige te worden verstrekt. Die krijgt de vragen mondeling bij het verhoor.

Een partij die getuigen wil laten horen, zal dat uiterlijk ter zitting moeten aangeven. De rechtbank is niet verplicht de behandeling van de zaak te heropenen op grond van een na de mondelinge behandeling toegezonden nadere verklaring van een getuige (BNB 1996/192), maar de rechtbank mag dat wel. In beroepschriften komen we ook nog wel voorwaardelijke getuigenaanbiedingen tegen. Daarbij wordt aan de rechtbank gevraagd om een getuige te horen, indien de rechtbank zou oordelen dat belanghebbende ongelijk heeft. Volgens de Hoge Raad mag de belanghebbende in zo’n geval niet verwachten dat de rechtbank een (tussen)uitspraak doet, indien zij van oordeel is dat belanghebbende ongelijk heeft. Als een voorwaardelijk bewijsaanbod is gedaan, kan de rechter volstaan met het bieden van de gelegenheid tot uitvoering daarvan; de rechter behoeft zich niet tussentijds erover uit te laten of de voorwaarde vervuld is. Ook als de bewijslast op een bepaalde partij rust, mag de tegenpartij er niet op rekenen dat de rechter, alvorens tot een eindoordeel te komen, een (voorlopig) oordeel over het geleverde bewijs geeft. Dat kan anders liggen als zich in de procedure onverwachte wendingen hebben voorgedaan (NTFR 2004/1869, BNB 2005/152).

In belastingzaken kunnen partijen zelf, of hun wettelijke of statutaire vertegenwoordigers, niet als getuige worden gehoord. In de praktijk komt het ook wel eens voor dat een partij de behandelend inspecteur als getuige wil horen. De vraag is of dat kan. Van den Berge is daar uitvoerig op ingegaan in zijn artikel in BNB 1999/328. Hij kwam tot de conclusie dat de inspecteur, die ter zitting optreedt namens het hoofd van de eenheid, niet als getuige kan worden gehoord, maar alle andere betrokken belastingambtenaren, zoals degene die de aanslag heeft opgelegd, het bezwaarschrift heeft behandeld of een controle heeft gedaan, wel. Feteris lijkt van mening dat alle belastingambtenaren wel als getuige kunnen worden gehoord (Formeel belastingrecht, noot 466). Bij Rechtbank Breda heb ik eenmaal meegemaakt, dat werd verzocht de behandelend inspecteur als getuige te horen. De rechtbank heeft dat toen toegestaan; de betrokken inspecteur had er overigens ook geen bezwaar tegen. De behandelend inspecteur en de belanghebbende kunnen natuurlijk wel altijd een gewone mondelinge verklaring afleggen ter zitting. Zoals ik hiervoor al heb aangegeven, houdt de rechtbank met een mondelinge verklaring evenzeer rekening als met een getuigenverklaring.