NTFR 2009/2081 - Van High Speed tot boemeltrein?

Naar mijn mening is het project VPB 2010 in een cruciale fase beland. Zoals bekend is indiening van een wetsvoorstel al tweemaal uitgesteld.⁴ In eerste instantie was aangekondigd dat in het voorjaar 2009 het wetsvoorstel zou worden ingediend.⁵ Medio juni jl. is gekozen voor een andere strategie.⁶ Gezien de uiteenlopende opvattingen die in eerdere gehouden consultaties naar voren zijn gekomen, vond staatssecretaris De Jager het verstandig om, alvorens tot een definitieve keuze te komen, een nog breder in beeld te krijgen van de belangen die in het geding zijn en van de gevolgen van de genoemde alternatieven. De maatschappij kreeg de mogelijkheid te reageren op de in het Consultatiedocument opgenomen maatregelen. Dit was naar mijn mening op zich een goed idee. Men kan beter vóór indiening van een wetsvoorstel inzicht hebben in die belangen dan daarna. Toch moeten we vrezen dat als gevolg van deze strategie het er voor Financiën niet eenvoudiger op is geworden. Dat valt tussen de regels ook te lezen in de brief van 2 september 2009.⁷ Het blijkt dat het Consultatiedocument 87 reacties heeft opgeleverd, waaronder één brief namens 68 bedrijven. Deze reacties zijn afkomstig van individuele bedrijven, zowel Nederlandse als (dochters van) buitenlandse. Voorts hebben ook organisaties die het nationale en internationale bedrijfsleven vertegenwoordigen en individuele en georganiseerde belastingadviseurs een reactie ingestuurd. Ten slotte heeft het Consultatiedocument ook tot een reeks artikelen in de fiscale vakpers geleid. Hoe daarvan (op zo’n korte termijn) brood te bakken? In deze brief is dan ook aangekondigd dat indiening van het wetsvoorstel wordt uitgesteld. Er wordt nu gemikt op indiening vóór (ongeveer) 1 december 2009. Uit de tekst blijkt niet dat reeds officieel is besloten om niet langer te streven naar inwerkingtreding per 1 januari 2010 maar naar mijn mening kunnen we hierop niet langer rekenen. Zelfs als deze datum van inwerkingtreding procesmatig nog steeds haalbaar is, is het onontkoombaar dat dit zal gaan ten koste van de zorgvuldigheid. Het bedrijfsleven heeft voorts ook te weinig tijd om zich op de nieuw ontstane situatie voor te bereiden. Dat lijkt mij voldoende reden om tempo terug te nemen. Ik houd het er daarom voor dat als de resterende onderdelen, waarover direct meer, in een wetsvoorstel worden opgenomen, inwerkingtreding per 1 januari 2011 zal plaatsvinden.

Vandaar ook de titel van deze Opinie: ‘Van High Speed naar boemeltrein?’ Dit is een vraag die steeds meer aan realiteitsgehalte wint. Het is een goede zaak dat de voorstellen met betrekking tot een versoepeling van het regime van de (laagbelaste) beleggingsdeelnemingen uit dit project is gelicht en dat inwerkingtreding met ingang van 1 januari 2010 zeer reëel is. Vrij algemeen is hierop ook aangedrongen. De Raad van State onthield zich zelfs van commentaar. Maar hoe staat het met de rentemaatregelen?

Inmiddels is wel duidelijk dat een verplichte groepsrentebox iets geheel anders is dan een optionele. Wellicht dat over het verschil ietwat te lichtvaardig is gedacht. Op een optionele groepsrentebox kan niemand (behoudens de bewakers van het Europese recht) veel op tegen hebben. Is de box voordelig, dan kiest men ervoor. Zo niet, dan wordt deze gemeden. Dat ligt geheel anders bij een verplichte. Belangentegenstellingen treden aan het licht. De reacties op het Consultatiedocument zullen dit pijnlijk duidelijk hebben gemaakt. Natuurlijk, de inzet van De Jager zal ongetwijfeld zijn om deze box zo spoedig mogelijk in te voeren. Het is als met het huwelijk: als dat eenmaal is gesloten dan moet het ook worden geconsumeerd. Maar de belangentegenstellingen zijn bijzonder groot. Ik hoef daar niet verder op in te gaan omdat dit aspect al tot vervelens toe is toegelicht. Voorts heeft het MKB er eigenlijk alleen maar last van.⁸ Voor zover ik het kan overzien wordt het spel hard gespeeld. Het speelveld voor de overheid is in een geglobaliseerde wereld beperkt. Het ultieme drukmiddel is dreigen met emigratie. Hoe moeten de verschillende belangen worden afgewogen? Kan zoiets wel? Wat is het toetsingskader? Bestaan hier redelijke argumenten of is bottomline economische macht bepalend? Interessant vanuit een rechtsfilosofisch perspectief. Het is aan de hand van deze casus volstrekt duidelijk dat een ethisch/rechtsfilosofisch kader verstrekt tekort schiet om richtinggevend te zijn voor een politieke beslissing. Daar komt nog bij dat voor zover ik weet nimmer een empirische analyse is gemaakt. Hoe groot is de omvang van het bedrijfsleven dat naar verwachting gaat profiteren van deze box (groepsfinancieringsfunctie)? En welke bedrijven hebben nadeel en met welke gevolgen voor de werkgelegenheid? Mijn stelling is dat relevante kennis op dit punt ontbreekt. Ik ben dan ook benieuwd wanneer en op welke wijze deze gordiaanse knoop wordt doorgehakt. Maar alles wijst erop dat de groepsrentebox er gaat komen, mogelijk in aangepaste vorm ten einde de scherpe kantjes voor buitenlandse investeringen in Nederland eruit te halen.

Als het gaat om de keuze tussen de specifieke en de generieke renteaftrekvariant, is het al niet eenvoudiger. Grofweg gezegd is de kwestie van de renteaftrek wederom opgerakeld als gevolg van een al dan niet vermeend Bosal-gat en van de uitholling van de grondslag door overnames in Nederland door private equityfondsen. Hier rijst de vraag: hoe omvangrijk is dit probleem nog als gevolg van de kredietkrisis? Mijn inschatting is dat er flink wat stoom van de ketel is. Overnames komen in het huidige tijdsgewricht veel minder voor en agressieve overnamestructuren liggen civielrechtelijk onder vuur.⁹ In een aantal gevallen wordt vreemd vermogen zelfs omgezet in eigen vermogen. Voorts mag worden betwijfeld of banken nog erg scheutig zijn met het financieren van buitenlandse dochters. Kortom: de urgentie is een stuk minder geworden.

In het Consultatiedocument is een gerestyled art. 15ad voorgesteld om renteaftrek in overnamesituaties te beperken. Ik kan mij voorstellen dat de urgentie van het invoeren van een dergelijke regeling nog meer is verminderd. Daar komt bij dat een dergelijke regeling erg belastend is voor het MKB dat overigens part nog deel heeft aan de overnameproblematiek van de private equityfondsen. Financiën zou er wijs aan doen dit onderdeel niet over te nemen in het wetsvoorstel.De generieke variant oogt in ieder geval een stuk eenvoudiger maar is niet toegesneden op het bestrijden van de geïdentificeerde lekken. Daarbij komt dat is gebleken dat deze variant niet de voorkeur geniet van Financiën en ook het VNO-NCW is tegen. Dit maakt deze variant kansloos.

Het lot van art. 10a is nog onduidelijk. Als deze regeling verdwijnt, dan ligt het in de bedoeling om het leerstuk van fraus legis (als ‘slot op de deur’) daarvoor in de plaats te stellen. Dat scheelt wettekst maar dient niet de rechtszekerheid. Hoe gaat de Hoge Raad dit leerstuk concreet invullen binnen de context van de nieuwe renteaftrekbeperkende regelingen? Onder welke omstandigheden is dan nog sprake van strijd met doel en strekking van de wet? Wie het weet mag het zeggen. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid is een (uitgekleed) art. 10a waarschijnlijk te prefereren. In de afwegingen moet een belangrijk rol spelen de overweging dat het in de advisering van groot belang is om (vooraf) hom of kuit te kunnen verkopen.

Kortom, het is duidelijk dat de snelheid er enigszins uit is met betrekking tot regelingen die zien op de rente. Het momentum is in vergelijking met een jaar geleden duidelijk voorbij. Vandaar de titel van deze Opinie: ‘Van High Speed tot boemeltrein?’.

We kunnen blij zijn dat is besloten het regime voor de (laagbelaste) beleggingsdeelneming te versoepelen met ingang van 1 januari 2010. Van vele kanten is hierop aangedrongen. De voorgestelde regeling is het antwoord van de wetgever op de soms grote praktijkproblemen sinds Werken aan winst. De bestaande zuiver kwantitatieve toetsen zijn in voorkomende gevallen te rigide, mede omdat deze aan de inspecteur te weinig beleidsvrijheid bieden. Naar mijn mening is de voorgestelde regeling een grote verbetering. Helaas wordt dit nog niet altijd onderkend. Dat is ook wel begrijpelijk omdat deze regeling tekstueel in ieder geval een stuk langer is en voorts ingewikkelder oogt dan de bestaande. Waarom dan een verbetering? De opzet van deze regeling is dat op een aantal manieren aannemelijk kan worden gemaakt dat geen sprake is van een beleggingsdeelneming.¹⁰ Daarbij kan worden geprofiteerd van de meer globale/kwalitatieve benadering van vóór 1 januari 2010 (de zogenoemde oogmerktoets) en van de (versoepelde) kwantitatieve benadering van Werken aan winst, met zijn onderworpenheidsheids- en bezittingentoets. Het grote voordeel van de oogmerktoets is dat deze toets de inspecteur beleidsvrijheid biedt. Dit ontbrak te veel binnen het bestaande kwantitatieve harnas van de twee andere toetsen. Deze twee toetsen blijven weliswaar bestaan maar worden wel aanzienlijk versoepeld.

In vergelijking met het Consultatiedocument valt op dat in de voorgestelde wettekst nauwelijks wijzigingen zijn aangebracht. Dit is wel gebeurd in de toelichting. Deze is uitgebreid en daarbij is een aantal zaken verhelderd.

Ik wil in dit verband op een paar naar mijn mening belangrijke aspecten wijzen.

1. De bewijslastverdeling is verduidelijkt. Dit was hard nodig omdat daarover de nodige onenigheid zou kunnen ontstaan. Degene die een beroep doet op de deelnemingsvrijstelling (dat is in de regel de belastingplichtige) heeft een stelplicht (voldaan aan de ten minste 5%-eis). Als de inspecteur dan van mening is dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is omdat sprake is van een ‘beleggingsdeelneming’, dient hij het beroep op de deelnemingsvrijstelling gemotiveerd te bestwisten door aannemelijk te maken dat niet is voldaan aan de oogmerktoets.¹¹ Vervolgens kan belanghebbende aannemelijk maken dat voldaan is aan de onderworpenheids- of de bezittingentoets. Er is dan sprake van een ‘kwalificerende beleggingsdeelneming’ waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Naar mijn mening is de toelichting op dit punt correct. Gelet op de tekst van het voorgestelde art. 13, lid 9, lijkt het niet mogelijk dat de inspecteur de mogelijkheid bezit te bewijzen dat op grond van de onderworpenheids- en de bezittingentoets geen sprake is van een ‘kwalificerende beleggingsdeelneming’, als op grond van de oogmerktoets is komen vast te staan dat geen sprake is van een beleggingsdeelneming. Voorts wil ik op het volgende wijzen. Als onduidelijkheid bestaat over de gevolgen van de oogmerktoets, kan in de advisering (vooraf) altijd de onderworpenheid- of de bezittingentoets worden beproefd ten einde er zeker van te zijn dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is (‘kwalificerende deelneming’). Naar mijn mening is dit in het algemeen gesproken een goed begaanbare weg omdat die toetsen aanzienlijk versoepeld zijn (zie hierna onder 3 en 4).

2. Gelet op de toelichting staat nu vast dat de wetgever van mening is dat HR BNB 1974/2 weer¹² van toepassing is (oogmerktoets). De toelichting in het Consultatiedocument was hierover tegenstrijdig. Dit kan onder meer van belang zijn voor deelnemingen van verzekerings- en participatiemaatschappijen in actieve dochters. Als sprake is van een beleggingsdeelneming, kan vervolgens tegenbewijs worden geleverd door een beroep te doen op de onderworpenheids- of de bezittingentoets.

3. Over de onderworpenheidstoets (het voorgestelde art. 13, lid 11, onderdeel a) het volgende. Een groot verschil met het Consultatiedocument is dat tekstueel niet langer de eis wordt gesteld dat bij de deelneming sprake is van een statutair tarief van ten minste 10%. Dat is een grote verbetering. Wel is het zo dat gelet op de toelichting een dergelijk tarief uitgangspunt is voor de beantwoording van de vraag of bij de deelneming sprake is van een ‘naar Nederlandse maatstaven reële heffing’. Maar een lager tarief hoeft niet per se desastreus te zijn. Met de omschrijving ‘naar Nederlandse maatstaven reële heffing’ wordt beoogd de onderworpenheidstoets te versoepelen in vergelijking met de bestaande toets of al dan niet sprake is van ‘heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst’. Wel blijft het in het Consultatiedocument gemaakte onderscheid tussen ‘stelselfouten’ en andere afwijkingen van het Nederlandse systeem, vragen oproepen. In de toelichting wordt geprobeerd hierover grotere duidelijkheid te verschaffen. Voor een deel is dat gelukt. Toch valt te verwachten dat dit onderscheid het in de praktijk lastig maakt om in de advisering vooraf in veel gevallen effectief gebruik te maken van de onderworpenheidstoets. Ik kan mij voorstellen dat in de toekomst aanvullingen worden gegeven in het beleidsbesluit deelnemingsvrijstelling. Van belang is nog het volgende. Als ik het goed heb begrepen dienen de volgende onderscheidingen te worden gemaakt¹³:

1. Statutair tarief ten minste 10%/geen bijzondere of andere grondslagafwijkingen: voldaan aan onderworpenheidstoets. Het zal duidelijk zijn dat de wetgever erop mikt dat het bedrijfsleven in veel gevallen voordeel heeft van deze eenvoudige toets. In de toelichting wordt een aantal voorbeelden gegeven van afwijkingen die geen stelselafwijking zijn.

2. Statutair tarief ten minste 10%/wél stelselafwijkingen/maar effectieve heffing ten minste 10% (voorbeeld notionele renteaftrek. Alleen de notionele aftrek hoeft te worden gecorrigeerd voor de berekening effectieve heffing van ten minste 10%): voldaan aan onderworpenheidstoets. In de toelichting wordt een aantal stelselafwijkingen opgesomd.

3. Statutair tarief lager dan 10%/effectieve heffing ten minste 10%: in dit geval dient volledige herrekening naar Nederlandse maatstaven plaats te vinden voor berekening effectieve druk van ten minste 10% (conform bestaande regeling, ‘aangifte naar Nederlands recht’). In dat geval is eveneens voldaan aan de onderworpenheidstoets.

4. De bezittingentoets is eveneens versoepeld. Daarbij gaat het om de vraag of minder dan de helft van de bezittingen (middellijk, onmiddellijk) bestaat uit ‘laagbelaste’‘vrije beleggingen’. Wat ‘vrije beleggingen’ zijn, wordt geregeld in het voorgestelde art. 13, lid 12, en wat onder ‘laagbelast’ moet worden verstaan, staat in lid 13. Dit laatste lid sluit aan bij de eerder besproken onderworpenheidstoets van de deelneming zelf. Voor de praktijk is het van het grootste belang dat daarbij de ‘rotte appelbenadering’ wordt gebruikt. Als bij een lichaam minstens 70% van de bezittingen niet kunnen worden aangemerkt als ‘laagbelaste vrije belegging’, dan tellen ook deze bezittingen als ‘goed’ mee op de toerekeningsbalans. Naar mijn mening is het op basis van deze toets vrij eenvoudig de ‘rotte appels’ binnen het concern te detecteren. Dit zijn passieve lichamen gevestigd in ‘belastingparadijzen’. De bezittingen¹⁴ daarvan zullen op de toerekeningsbalans worden aangemerkt als ‘laagbelaste vrije beleggingen’. Als men vervolgens zo veel ‘goede’ bezittingen toevoegt dat de 50%-grens wordt overschreden, heeft men zekerheid dat is voldaan aan de bezittingentoets.

Kortom, ik ben vrij enthousiast over de hoofdlijnen van deze regeling. Allerlei technische details kunnen nog worden afgeregeld tijdens de parlementaire behandeling. Ook hoop ik dat dan nog meer verduidelijking kan worden gegeven.