NTFR 2009/2196 - Prinsjesdag 2009 en de dga

De staatssecretaris van Financiën had in zijn notitie ‘Fiscale positie directeur-grootaandeelhouder’ die op 29 april 2009 is verschenen al een aantal maatregelen voor de directeur-grootaandeelhouder (hierna: dga) aangekondigd.³ Deze aangekondigde maatregelen hebben nu hun beslag gekregen in het wetsvoorstel ‘Overige fiscale maatregelen 2010’ (hierna: OFM 2010).⁴ Er is een aantal opvallende verschillen met de in de notitie oorspronkelijk aangekondigde maatregelen.

Maar of het nog niet genoeg is, bood de staatssecretaris op 2 oktober 2009 een – aparte – omvangrijke nota aan de Tweede Kamer aan, waarin hij de schriftelijke vragen beantwoordt die de vaste commissie voor Financiën uit de Tweede Kamer op 4 juni 2009 had gesteld naar aanleiding van de gemelde notitie.⁵ In deze antwoorden kondigt hij alvast weer enkele wijzigingen aan op een aantal voorgestelde maatregelen zoals deze in het wetsvoorstel OFM 2010 zijn opgenomen. Waarom heeft hij deze wijzigingen dan niet direct meegenomen in het ingediende wetsvoorstel, zo vraag ik mij af?

Op 8 oktober 2009 is het schriftelijke verslag van de Tweede Kamer bij het wetsvoorstel verschenen.⁶ Gezien de aard van de vragen van de fracties bij de maatregelen voor de dga zal het wetsvoorstel waarschijnlijk tamelijk ongeschonden de eindstreep halen. Veel vragen zijn rechtstreeks overgenomen uit de commentaren van de diverse beroepsorganisaties of houden ‘blootweg’ een verzoek om een reactie op die commentaren in. Hierdoor kan eraan worden getwijfeld of de Tweede Kamer zelf inhoudelijk voldoende tegengas kan en zal geven.

Hierna wil ik desondanks of juist daarom enkele kritische kanttekeningen plaatsen bij de voorgestelde maatregelen in het wetsvoorstel OFM 2010 voor de dga. Eerder heb ik in een bijdrage voor Belastingbrief al een aantal kritische kanttekeningen geplaatst bij de dga-notitie van 29 april 2009.⁷ Deze blijven na kennisname van het wetsvoorstel helaas bijna alle onverkort overeind.

De kern van de zaak blijft de incompatibiliteit van de positie van de dga en de ondernemer in de inkomstenbelasting. De parallel tussen de dga en de ondernemer wordt steeds meer versterkt zonder dat de positie van de dga-belegger in voldoende mate in ogenschouw wordt genomen en zonder dat daarvoor flankerende maatregelen worden getroffen dan wel fundamentele stappen worden genomen.

De Raad van State wijst er in zijn advies van 7 september 2009 op dat wijzigingen in de kernelementen van een heffingswet steeds afzonderlijk moeten worden aangeboden.⁸ Deze dienen niet als onderdeel van het wetsvoorstel OFM 2010 met andere maatregelen van uiteenlopende aard te worden aangeboden.

De Raad is van mening dat de voorgestelde maatregelen voor de aanmerkelijkbelangregeling de kernelementen van de desbetreffende heffingswet aangaan en voorts dat zij nog niet volledig zijn uitgebalanceerd. De Raad adviseert daarom deze maatregelen af te splitsen en als afzonderlijk wetsvoorstel in te dienen. Eenzelfde advies geeft de Raad voor de voorgestelde wijziging in de deelnemingsvrijstelling. Helaas heeft de staatssecretaris dit advies niet overgenomen. Ik ben het helemaal eens met de Raad. De voorgestelde wijzigingen leveren namelijk een fundamentele breuk en wijziging op in de aanmerkelijkbelangregeling en zijn mijns inziens onvoldoende doordacht en uitgekristalliseerd. Hierna zal ik dat nader toelichten.

Introductie doorschuifregeling tijdens leven

Een vervreemding van aanmerkelijkbelangaandelen of -winstbewijzen leidt in beginsel tot een afrekening. Als daarbij een tegenprestatie geheel of gedeeltelijk ontbreekt, wordt de waarde in het economische verkeer als tegenprestatie aangemerkt (art. 4.22 Wet IB 2001). Voorgesteld wordt om een doorschuifregeling tijdens leven in te voeren. Vanuit de praktijk en in de literatuur wordt al lang gepleit voor een dergelijke doorschuifregeling, met name ‘en famille’.⁹ De nu voorgestelde vormgeving kan daarbij naar mijn mening overigens nooit door diezelfde praktijk en literatuur zijn gewenst.

Wat zijn de hoofdpunten van de voorgestelde doorschuifregeling tijdens leven (het voorgestelde art. 4.17c , art. 4.17a, lid 3 tot en met 7, art. 4.19, lid 2 en art. 4.39c Wet IB 2001)?

• Er moet sprake zijn van een overdracht om niet (schenking) of een overdracht tegen een te lage waarde (een zogenoemde ‘andere gift’) aan een binnenlandse privépersoon. De faciliteit geldt in het laatste geval slechts gedeeltelijk. Uitgangspunt is dat voor zover sprake is van een daadwerkelijke tegenprestatie, de faciliteit niet geldt. De verkrijgingsprijs mag dan wel voor zo veel als mogelijk op die tegenprestatie in mindering worden gebracht.

• De schenking of andere gift wordt niet als een vervreemding aangemerkt voor zover in de vennootschap een materiële onderneming wordt gedreven. Voor het deel van de overdrachtsprijs dat toerekenbaar is aan het beleggingsvermogen, is geen doorschuiving mogelijk. Ook hiervoor geldt dat de verkrijgingsprijs zo veel als mogelijk (er mag geen verlies ontstaan) mag worden toegerekend aan dat deel van de in aanmerking te nemen overdrachtsprijs. Dit deel schuift dan ook niet door naar de verkrijger.

• Er moet sprake zijn van een reële bedrijfsopvolging. De hiernavolgende voorwaarden dienen dat te waarborgen:

• Voor het aanwezig zijn van een materiële onderneming wordt aangesloten bij het ondernemingsbegrip in de inkomstenbelasting, waarbij voor de doorschuiffaciliteit ‘keuzevermogen’ als ondernemingsvermogen wordt aangemerkt.¹⁰

• De faciliteit wordt niet opengesteld voor een meegetrokken aanmerkelijk belang.

• Preferente aandelen dienen in het kader van een zogenoemde gefaseerde bedrijfsoverdracht te zijn ontstaan.

• Voor indirecte belangen geldt onder voorwaarden een consolidatie van de bezittingen en schulden voor de toepassing van de materiële ondernemingstoets.

• Beleggingsvermogen kan tot maximaal 5% van de waarde van het ondernemingsvermogen als ondernemingsvermogen worden aangemerkt.

• De doorschuiffaciliteit is niet beperkt tot de familiekring.

• Wel moet de verkrijger gedurende de 36 maanden onmiddellijk voorafgaande aan de overdracht als bestuurder in dienstbetrekking zijn van de vennootschap waarin hij het aanmerkelijk belang verkrijgt.

Duidelijk is dat voor de invulling van een reële bedrijfsopvolging wordt aangesloten bij soortgelijke voorwaarden voor de nieuw voorgestelde bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in het wetsvoorstel tot Wijziging van de Successiewet 1956 (31 930). Dit om zo veel mogelijk eenduidigheid in wetgeving te bereiken, aldus de memorie van toelichting.¹¹

De wijzigingen op die voorgestelde bedrijfsopvolgingsfaciliteiten bij de (eerste) nota van wijziging op het wetsvoorstel ‘Wijziging van de Successiewet 1956’ zijn al meegenomen in het wetsvoorstel OFM 2010. De nadere wijziging in de op 5 oktober 2009 verschenen tweede nota van wijziging zal naar verwachting ook tot een aanpassing in het wetsvoorstel OFM 2010 leiden.¹² Hierin wordt de consolidatie verruimd tot indirect gehouden kleine belangen die zijn verwaterd door vererving, overgang krachtens huwelijksvermogensrecht of schenking.

Ik hoef dus eigenlijk kortheidshalve maar te verwijzen naar de vele en terechte kritiek op de invulling van de reële bedrijfsopvolging in de nieuw voorgestelde bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet 1956. Die kritiek is bijna een-op-een toepasbaar op de voorgestelde faciliteit in het aanmerkelijk belang. Zie bijvoorbeeld de commentaren van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: NOB).¹³ Zo bestaat er forse kritiek op de regeling voor preferente aandelen.

Voor preferente aandelen staat de faciliteit slechts open als deze bij de vervreemder zijn ontstaan in het kader van een omzetting van gewone aandelen in een vennootschap met een materiële onderneming en de verkrijger van de preferente aandelen al voor ten minste 5% aandeelhouder is van de destijds toegekende gewone aandelen in de vennootschap: de zogenoemde ‘grondvorm’. Er zijn vele reële situaties die niet aan deze voorwaarden voldoen.¹⁴Even afgezien daarvan: preferente aandelen zijn kwalificerende aandelen voor het aanmerkelijk belang. Zij tellen in alle opzichten mee. Ik zie geen enkele reden om deze aandelen geheel of gedeeltelijk en al dan niet onder voorwaarden uit te sluiten van de doorschuiffaciliteit.

De staatssecretaris merkt in de nota naar aanleiding van het nader verslag bij het wetsvoorstel ‘Wijziging van de Successiewet 1956’ op dat zijns inziens sprake is van het verstrekken van vreemd kapitaal.¹⁵ Als deze opmerking serieus moet worden genomen, dan zal hij daarvan de gevolgen breder moeten trekken. Deze gevolgen moeten dan niet slechts worden beperkt tot een de facto gedeeltelijke uitsluiting van preferente aandelen van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet 1956 en van de doorschuiffaciliteiten in het aanmerkelijk belang.

Het is trouwens onbevredigend dat hij in diezelfde nota aankondigt dat hij pas in een ministeriële regeling, die nu ten tijde van het wetgevingsproces nog niet bekend is, andere toegestane varianten op de hiervoor beschreven grondvorm zal opnemen.¹⁶ Naar verwachting zal hetzelfde geschieden bij het aanmerkelijk belang.

Een verschil tussen de voorgestelde invulling van de reële bedrijfsopvolging in beide heffingswetten is de 36-maandenbestuurderseis, die niet wordt gesteld bij de voorgestelde bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet 1956 (het voorgestelde art. 4.17c, lid 1, onderdeel d, Wet IB 2001). Deze komt wel in vergelijkbare vorm voor in de thans bestaande doorschuifregeling voor de inkomstenbelastingondernemer van art. 3.63 Wet IB 2001. Reden voor de staatssecretaris om die eis ook op te nemen in de doorschuiffaciliteit in het aanmerkelijk belang. Bij art. 3.63 Wet IB 2001 kwalificeert echter ook een werknemerschap gedurende de referentieperiode. De staatssecretaris zal nog verduidelijken bij welke vennootschap de verkrijger bestuurder moet zijn als sprake is van een groep van vennootschappen.¹⁷

De doorschuifregeling van art. 3.63 Wet IB 2001 staat overigens wel open voor een overdracht tegen een daadwerkelijke tegenprestatie, anders dan de thans voorgestelde doorschuifregeling in het aanmerkelijk belang. Hierbij toont zich weer de spanning die de parallel dga-inkomstenbelastingondernemer oproept. Hoever trekt men die parallel door en met welke argumenten? Dat is dus onduidelijk, althans een dragende, fundamentele gedachte daarover ontbreekt mijns inziens.

Ik ben van mening dat de 36-maandenbestuurderseis in de praktijk problemen zal opleveren en dient te vervallen. Even afgezien van het feit dat het wellicht niet altijd gewenst is om een opvolger al drie jaren bestuurder te laten zijn, zal deze eis er namelijk voor zorgen dat de voorgestelde regeling in veel gevallen pas effectief wordt in 2013, omdat na invoering de beoogde opvolger eerst 36 maanden aan de eis zal hebben moeten voldaan alvorens een toepassing van de faciliteit openstaat. Op geen enkele wijze heeft men kunnen anticiperen op deze eis. Opvallend is dat deze eis ontbrak in de notitie ‘Fiscale positie directeur-grootaandeelhouder’. Hetzelfde geldt overigens voor de eisen met betrekking tot de preferente aandelen.

Mochten de eisen met betrekking tot de periode van het bestuurderschap en de preferente aandelen toch de eindstreep halen, dan is een soepel overgangsrecht voor bestaande situaties gewenst.

Ook al stemt dus de voorgestelde doorschuifregeling tijdens leven zeker niet tot vrolijkheid, er valt wellicht nog mee te leven onder aanpassing van bepaalde onderdelen naar aanleiding van de hiervoor gemelde kritiek. Het prijskaartje dat aan invoering hangt, is evenwel enorm! Letterlijk als wisselgeld stelt de staatssecretaris een aanpassing van de huidige doorschuiffaciliteit bij vererving voor, die historisch onjuist en ondoordacht is.

Aanpassing doorschuiffaciliteit bij vererving

Al decennialang bestaat er een doorschuifmogelijkheid bij aanmerkelijkbelangaandelen bij een overgang krachtens erfrecht. In de Wet IB 1964 is deze ingevoerd om een onder het Besluit IB 1941 bestaand lek te dichten. De overgang werd niet als een vervreemding gezien. Bij overlijden was daarom in beginsel geen afrekening bij de erflater mogelijk. De verkrijger kon evenwel zonder nadere wettelijke voorziening de waarde in het economische verkeer op het moment van verkrijging als verkrijgingsprijs hanteren. Hierdoor ontstond een heffingslek dat met de wettelijke doorschuifsystematiek van de verkrijgingsprijs is opgelost, waarbij een afrekening op verzoek mogelijk is. Het claimbehoud is hiermee verzekerd. Hierbij is tot op heden geen onderscheid gemaakt naar aanleiding van de activiteiten van de vennootschap, beleggen of ondernemen.

In de voorgestelde doorschuiffaciliteit bij vererving wordt nu ook de materiële ondernemingseis geïntroduceerd. Ook de overige voorwaarden bij en de vormgeving van de voorgestelde doorschuiffaciliteit bij vererving in art. 4.17a Wet IB 2001 zijn nagenoeg gelijk aan die bij een schenking.

De wettelijke systematiek is namelijk aldus. In het voorgestelde art. 4.17a Wet IB 2001 worden in lid 1 tot en met 7 de voorwaarden bij een vererving uitgewerkt. Voor de doorschuiffaciliteit bij schenking zijn de voorwaarden neergelegd in art. 4.17c, lid 1 en 2, Wet IB 2001 en worden in art. 4.17c, lid 3 de voorwaarden van het voorgestelde art. 4.17a, lid 3 tot en met 7 van overeenkomstige toepassing verklaard. De 36-maandenbestuurderseis wordt bij vererving niet gesteld. Ook heeft een eventuele tegenprestatie, zoals bij een legaat tegen inbreng, geen gevolgen voor de toepassing van de doorschuiffaciliteit bij vererving, gelijk de huidige doorschuifregeling bij vererving. Wel gaat bij vererving gelden dat een verzoek tot doorschuiving moet worden gedaan, dit in afwijking van de huidige – onder voorwaarden automatische – doorschuifregeling.

Met de Raad van State ben ik van mening dat de motivering voor het invoeren van een materiële ondernemingseis in de doorschuifregeling bij overlijden niet toereikend is.¹⁸ De staatssecretaris merkt op dat de doorschuiffaciliteit in de winstsfeer bij overlijden eveneens is beperkt tot het ondernemingsvermogen. In mijn column in Belastingbrief heb ik al aangegeven dat een vergelijking met de ondernemingssfeer mank gaat.¹⁹ Natuurlijk is de doorschuiffaciliteit daar beperkt tot het ondernemingsvermogen: dat is de bron. Bij het aanmerkelijk belang wordt de bron gevormd door de kwalificerende vermogensbestanddelen in box 2. Dat is dus ook een aanmerkelijk belang in een beleggingsvennootschap.

Onder het Besluit IB 1941 werd de winst uit aanmerkelijk belang bij wege van fictie gerekend tot de winst uit niet-agrarisch bedrijf. In de Wet IB 1964 is hiervoor welbewust een zelfstandige inkomenscategorie gecreëerd die in de opbouw door eigen regels wordt beheerst.²⁰ Bij de doorschuifregeling bij een overgang krachtens erfrecht stond en staat claimbehoud voorop, waarbij de op de effecten rustende claim op de verkrijger overgaat.²¹ Dit inderdaad evenals bij de bron onderneming, maar dat rechtvaardigt niet om bij de andere bron – aanmerkelijk belang – nu ineens een materiële ondernemingseis te introduceren.

Door de voorgestelde wijziging van de faciliteit bij vererving zijn overigens allerlei flankerende maatregelen nodig, zoals de defiscalisering bij een verdeling van de nalatenschap binnen twee jaren na het overlijden, waarbij ineens weer niet de materiële ondernemingseis geldt (het voorgestelde art. 4.17b en 4.39b Wet IB 2001). Dat betekent dat een overbedeling binnen twee jaren na het overlijden ook wat de aandelen in een vennootschap met beleggingsvermogen betreft in beginsel niet als een vervreemding wordt aangemerkt, evenals onder het huidige recht. Wederom is hiervoor een verzoek nodig.

Verder wordt in het nieuw voorgestelde art. 4.17 Wet IB 2001 de huidige systematiek bij een overgang krachtens huwelijksvermogensrecht en de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap binnen twee jaren gehandhaafd.

Terloops wordt een wijziging voorgesteld bij een vererving krachtens legaat. In afwijking van de huidige regeling kan slechts worden doorgeschoven als het legaat binnen twee jaren na overlijden wordt afgegeven (het voorgestelde art. 4.17a, lid 1, onderdeel d, Wet IB 2001). De toelichting die wordt gegeven op de werking van de huidige doorschuifregeling bij een legaat is overigens mijns inziens gedeeltelijk onjuist.²²

En ten slotte: een meegetrokken aanmerkelijk belang leidt per definitie tot een afrekening bij overlijden.

Overgangsrecht ontbreekt. Dit zou echter gezien de rigoureuze breuk met de historie wel op zijn plaats zijn. Over beleggingsvermogen dat wellicht al jarenlang is opgebouwd in een vennootschap zal bij het eerstvolgende overlijden moeten worden afgerekend.

De enige ‘verzachting’ hierop is opgenomen in art. 4.17a, lid 8, Wet IB 2001. Als vóór 2010 in het kader van een bedrijfsopvolging de aandelen of winstbewijzen in een werkmaatschappij tegen schuldigerkenning zijn overgedragen, wordt de vordering bij de voormalige houdstervennootschap onder voorwaarden bij wege van wetsfictie aangemerkt als ondernemingsvermogen.

De conclusie is dat het hele samenstel aan doorschuifregelingen voor het aanmerkelijk belang buitengewoon gecompliceerd wordt zonder dat de motivering deze ingrijpende wijzigingen draagt.

Betalingsfaciliteiten

Om het geheel te ‘completeren’, wordt een scala aan betalingsfaciliteiten aangepast dan wel nieuw voorgesteld.

De huidige gespreide, renteloze betalingsfaciliteit (art. 25, lid 9, IW 1990) wordt beperkt tot een overdracht tegen een schuldigerkenning, omdat voor een schenking immers een doorschuiffaciliteit komt, aldus de staatssecretaris. De beperking tot de familiekring vervalt. De voorwaarden voor de betalingsfaciliteit en de voorgestelde doorschuifregeling bij leven zijn evenwel niet gelijk voor zover het de uitsluiting van beleggingsvermogen en niet-reële bedrijfsopvolgingen betreft.

Er komt een nieuwe, gespreide en renteloze betalingsfaciliteit (het voorgestelde art. 25, lid 11, IW 1990) voor de situatie waarin de houdstermaatschappij tegen een tegenprestatie die lager is dan de waarde in het economische verkeer aandelen in de werkmaatschappij heeft overgedragen. Voor de inkomstenbelasting die samenhangt met het hierbij geconstateerde dividend kan uitstel van betaling worden verkregen. Ook hierbij geldt dat de voorwaarden met betrekking tot beleggingsvermogen verschillen van die welke worden gesteld bij de doorschuiffaciliteit. Verder valt op dat een maatregel voor de dividendbelasting ontbreekt.

Ook een soort betalingsfaciliteit, maar dan een die niet is neergelegd in de Invorderingswet 1990, is het voorgestelde art. 4.12a Wet IB 2001. Deze is ‘nodig geworden’ door de beperking van de doorschuiffaciliteit bij vererven. Voor zover het een vennootschap met beleggingsvermogen betreft, moet er immers imperatief worden afgerekend bij de erflater. Om de betaling van de daardoor verschuldigde inkomstenbelasting te faciliteren, wordt voorgesteld dat binnen 24 maanden na het overlijden genoten reguliere voordelen op verzoek niet tot het inkomen uit aanmerkelijk belang worden gerekend, voor zover zij niet uitgaan boven het bedrag waarover bij de erflater is afgerekend. Deze voordelen moeten vervolgens worden afgeboekt op de verkrijgingsprijs bij de rechtsopvolgers. Een flankerende maatregel is in de dividendbelasting opgenomen.

Terecht werpt de NOB de vraag op waarom deze maatregel qua reikwijdte niet breder is. De Orde stelt daarom voor in andere gevallen waarin de doorschuiffaciliteiten tekortschieten eveneens een betalingsregeling te treffen, bijvoorbeeld bij een schenking van aandelen in een vennootschap waarin zich (ook) beleggingsvermogen bevindt.²³

Overgang over de grens

De regeling van de conserverende aanslagen wordt uitgebreid en aangepast in verband met de nieuwe of aangepaste doorschuiffaciliteiten (het voorgestelde art. 2.8 Wet IB 2001 en art. 25, lid 8 en art. 45 IW 1990). Dit maakt het geheel niet overzichtelijker.

De terbeschikkingstellingsregeling wordt op detailpunten versoepeld en verbeterd. De stap naar een fundamentele herziening dan wel een algehele afschaffing wordt helaas niet gezet.

Elke verbetering is er overigens een, maar het is toch jammer dat een grootschalige revisie achterwege is gebleven, want ook hier levert de onvoltooide ondernemersparallel spanningen op. De terbeschikkingsteller hoort de facto thuis in box 3, waarmee mijns inziens in een klap alle spanningen, problemen en onvolkomenheden van tafel zouden zijn.

Doorschuiffaciliteit en inbrengvrijstelling

In het voorgestelde art. 3.99a Wet IB 2001 is een eenmalige doorschuiffaciliteit opgenomen voor de inbreng van ter beschikking gestelde onroerende zaken in een nv of bv. De faciliteit geldt uitsluitend op verzoek en als de inbreng plaatsvindt vóór 2011. De inbreng dient te geschieden tegen uitreiking van aandelen met een toegestane creditering van ten hoogste € 2.500.

Na inbreng moet de terbeschikkingsteller direct of indirect voor ten minste 90% van het totaal geplaatste aandelenkapitaal aandeelhouder zijn van de vennootschap. Deze voorwaarde geldt per belastingplichtige. Het aandelenbezit van een partner telt niet mee. De staatssecretaris geeft aan dat nog zal worden geregeld dat de voorwaarde van minimaal 90% niet geldt indien de vrije mede-eigendom van een onroerende zaak wordt ingebracht in een gezamenlijke bv, mits één soort aandelen wordt uitgereikt in dezelfde verhouding als de mede-eigendom van de ingebrachte onroerende zaak.²⁴ Ik ga ervan uit dat voor andere vormen van gezamenlijke eigendom, bijvoorbeeld op basis van een huwelijksgoederengemeenschap, toch hetzelfde mogelijk zal zijn.

In afwijking van de notitie ‘Fiscale positie directeur-grootaandeelhouder’ wordt in het wetsvoorstel niet als voorwaarde gesteld dat de bv of nv een materiële onderneming moet drijven. In mijn column voor Belastingbrief had ik hier al de aandacht voor gevraagd, omdat de toepassing van de terbeschikkingstellingsregeling ook niet is beperkt tot een bv of nv met een materiële onderneming.²⁵

De motivering voor de beperkte werkingsduur is dat men er thans voor kan kiezen om het pand direct onder te brengen in de vennootschap, terwijl dit voor situaties die al voor 2001 bestonden niet het geval is. De faciliteit is overigens niet beperkt tot situaties die al vóór 2001 bestonden.

In de overdrachtsbelasting is een flankerende maatregel opgenomen in het voorgestelde art. 15, lid 1, onderdeel z, Wet BRV. Als afwijkende voorwaarde voor deze vrijstelling geldt dat de zaak al voor 1 september 2009 door de inbrenger ter beschikking moet zijn gesteld. Verder wordt het belang in de vennootschap drie jaren gevolgd en moet de vennootschap gedurende die periode de onroerende zaak in bezit hebben.

Curieus in de vrijstelling voor de overdrachtsbelasting is de arbitraire datum van 1 september 2009. De motivering is het voorkomen van onbedoeld gebruik.²⁶ Maar waar dit onbedoelde gebruik uit bestaat en waarom dat een keuze voor 1 september 2009 rechtvaardigt, wordt niet aangegeven.

Meer in het algemeen is de doorschuiffaciliteit te beperkt. Met Heithuis en de NOB pleit ik voor een ruime en structurele geruisloze doorschuiffaciliteit overeenkomstig art. 3.65 Wet IB 2001.²⁷ De staatssecretaris is dit overigens niet van zins, omdat hij meent dat doorschuifregelingen bij ondernemingen gericht zijn op de (onbelemmerde) voortgang/voortzetting van de economische bedrijvigheid. En nu komt het: ‘Bij terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen is geen sprake van een onderneming en speelt dit probleem dus niet.’²⁸Wederom wreekt zich de onvoltooide ondernemersparallel.

Beperkte openstelling ondernemingsfaciliteiten

Verder wordt voorgesteld om de herinvesterings- en kostenegalisatiereserve binnen het bereik van de terbeschikkingsteller te brengen (het voorgestelde art. 3.95, lid 2, Wet IB 2001), alsmede om een terbeschikkingstellingsvrijstelling in te voeren die vergelijkbaar is met de mkb-winstvrijstelling voor ondernemers (het voorgestelde art. 3.99b Wet IB 2001). Ook hiervoor geldt dat de ondernemersparallel wat mij betreft dan nog een stapje verder mag en kan gaan, zodat andere ondernemingsfaciliteiten eveneens worden opengesteld voor de terbeschikkingsteller.

Betalingsfaciliteit

In de huidige betalingsfaciliteit van art. 25, lid 14, IW 1990 (beëindiging terbeschikkingstelling zonder dat daadwerkelijk is vervreemd) vervalt de vermogenstoets. De faciliteit wordt uitgebreid met een overdracht tegen schuldigerkenning en een schenking van ter beschikking gestelde zaken.

De beperking tot zaken blijft om voor mij onduidelijke redenen gehandhaafd. Bij rechten kunnen dezelfde liquiditeitsproblemen ontstaan.

Voorts is onduidelijk waarom voor een overdracht tegen schuldigerkenning en schenking een betalingsfaciliteit wordt voorgesteld en geen doorschuiffaciliteit overeenkomstig art. 3.63 Wet IB 2001, hetgeen voor de hand zou hebben gelegen als de ondernemersparallel wordt doorgetrokken.

Er ligt een indrukwekkend pakket aan maatregelen voor. Zo indrukwekkend dat ik nogmaals in navolging van de Raad van State wil benadrukken dat een aantal voorstellen moet worden afgesplitst en als apart wetsvoorstel moet worden behandeld. De ingrijpende wijzigingen in de aanmerkelijkbelangregeling behoren daartoe. Zij raken de kern van het bestaande verschil in rechtsvormen en het min of meer globale evenwicht dat daartussen bestaat, alhoewel dit zich al op een hellend vlak bevindt.

Het is niet aan de orde om de rechtsvormneutraliteit op een of enkele aspecten te doorbreken en voor het overige wel vast te blijven houden aan het verschil tussen de bv of nv en de inkomstenbelastingondernemer. Zo is de keuze voor het invoeren van een materiële ondernemingseis voor de doorschuiving bij vererving van een aanmerkelijk belang ten principale onjuist.

Dan moeten verdere, ingrijpende stappen worden overwogen, bijvoorbeeld het verplaatsen van een aanmerkelijk belang in een beleggings-bv naar (een eventueel omgevormde of aangepaste) box 3, wat ook zou kunnen voor de terbeschikkingsteller met zijn vermogensbestanddelen, of wellicht zelfs een afschaffing van de vennootschapsbelasting.

Nu wreekt zich meer en meer de onduidelijke positie van de dga: ondernemer en/of belegger?