NTFR 2009/2436 - Handhaving van de eerlijke mededinging in Europa anno 2009

In het jaar 2009, crisisjaar, vervult het staatssteunthema een prominente rol. De verlening van steun is immers aan de orde van de dag. Met enige regelmaat wordt de vraag gesteld of de handhaving de eerlijke mededingingsverhoudingen in Europa door middel van het staatssteunverbod wel enig reële betekenis heeft in crisistijden. Is het verbod op staatssteun in dergelijke tijden geen dode letter? Van een dode letter is uiteraard bepaald geen sprake, getuige ook de veelheid aan persberichtgeving over het handelen van de Europese Commissie in staatssteunverband. Dat neemt niet weg dat andere communautaire belangen dan het eerlijkemededingingsbelang ertoe leiden dat er op betrekkelijk grote schaal staatssteun wordt verleend. Het EG-Verdrag voorziet ook uitdrukkelijk in die mogelijkheid (verwezen zij naar het tweede en (met name) het derde lid van art. 87 EG). Het verbod op staatssteun is namelijk niet absoluut. Zo kan staatssteun verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt indien bijvoorbeeld een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat moet worden opgeheven. Dat het belang van het opheffen of voorkomen van een zodanige verstoring de verlening van staatssteun EG-rechtelijk kan legitimeren, brengt niet met zich dat het handelen van lidstaten in crisistijden niet meer door het steunverbod wordt genormeerd. Ook in gevallen waarin de verlening van steun verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt geacht omdat er andere zwaarwegende belangen dan het belang van eerlijke mededinging moeten worden gediend, mag de nastreving van dat andere belang de eerlijke mededinging in Europa niet te zeer verdrukken. Als gevolg daarvan heeft de Europese Commissie beleid ontwikkeld waarop zij haar handelen in (recente) steunkwesties baseert. Dat beleid, gebaseerd op het derde lid van art. 87 EG, fungeert als basis voor de voorwaarden waaronder steunverlening wordt toegestaan. Dat de gevolgen van dit beleidsmatig handelen van de Commissie ingrijpend kunnen zijn, blijkt uit het recente verstrekkende optreden van de Europese Commissie in de bancaire wereld.

De Europese Commissie heeft aanzienlijk minder (beleids)vrijheid waar het gaat om steunmaatregelen die niet onder het derde lid van art. 87 EG kunnen worden gebracht en slechts onder het primaire steunverbod van het eerste lid van art. 87 EG moeten worden beoordeeld. Indien nieuwe steunmaatregelen¹ zonder voorafgaande goedkeuring van de Europese Commissie worden ingevoerd, vindt als hoofdregel terugvordering van de verleende steun plaats, aangezien dergelijke nieuwe steun, bij gebreke van aanmelding, onrechtmatig is.² De terugvordering van onrechtmatig verleende staatssteun is een logisch complement op het staatssteunverbod en waarborgt de eerlijke mededinging binnen de Europese Unie.³ Met die terugvordering wordt herstel van de rechtmatige toestand (zijnde de toestand zonder onrechtmatige steunverlening) beoogd. Uitzonderingen op de hoofdregel van terugvordering van onrechtmatig verleende steun zijn aan de orde indien een communautair rechtsbeginsel door terugvordering zou worden geschonden. In dat verband valt in het bijzonder te denken aan het communautaire vertrouwensbeginsel. Van gewettigd vertrouwen is in staatssteunverband echter slechts in uitzonderingsgevallen sprake. De honorering van gewettigd vertrouwen is nagenoeg uitgesloten in gevallen waarin steunmaatregelen niet conform de procedure van art. 88, lid 3, EG bij de Commissie zijn gemeld. Gelet op het dwingende karakter van het door de Commissie krachtens art. 88 EG uitgeoefende toezicht op de steunmaatregelen van de staten, kunnen ondernemingen die steun genieten in beginsel slechts een gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van de steun hebben wanneer de steun met inachtneming van de procedure van dat artikel is toegekend; een behoedzaam ondernemer zal normaliter in staat zijn zich ervan te vergewissen of deze procedure is gevolgd. In het bijzonder kan de steunontvanger, indien steun is toegekend die niet vooraf bij de Commissie was aangemeld, zodat hij op grond van art. 88, lid 3, EG onrechtmatig is, op dat tijdstip geen gewettigd vertrouwen hebben in de rechtmatigheid van de toekenning van de steun.⁴ Vertrouwen kan voorts slechts worden ontleend aan nauwkeurige toezeggingen van competente Gemeenschapsinstellingen (in het bijzonder: de Commissie), op grond waarvan in redelijkheid mag worden aangenomen dat de Commissie niet tot terugvordering van verleende voordelen zal overgaan.⁵

Ondanks dit vrij strakke keurslijf blijkt de Commissie op zoek naar mogelijkheden om de gevolgen van de kwalificatie van nieuwe steunmaatregelen als onrechtmatige regimes te verzachten door geen terugvordering te verlangen, dan wel de terugvordering te beperken. De meeste lezers zullen bekend zijn met de niet-terugvordering van de Nederlandse steun die was verleend ingevolge het voormalige CFM-regime van art. 15b (oud) Wet VPB 1969. Die niet-terugvordering was gebaseerd op de goedkeuring van de Commissie voor het Belgische regime voor coördinatiecentra; dat regime was aanvankelijk niet als staatssteun gekwalificeerd.⁶ Die goedkeurende uitlatingen verhinderden terugvordering in alle met dat regime vergelijkbare groepsfinancieringsregimes, aldus de Commissie. Twee recente beschikkingen in belastingzaken lijken te demonstreren dat de Commissie opnieuw zoekt naar mogelijkheden om de terugvordering van onrechtmatig verleende steun te mitigeren. Het gaat om de finale beschikkingen in de zaken betreffende het Spaanse goodwillregime⁷ en het Hongaarse groepsrenteregime⁸. Ik plaats in deze bijdrage enkele observaties bij de beslissingen in die twee zaken, waarbij ik aanteken dat bij het schrijven van deze bijdrage nog geen tekst van de beschikking inzake het Spaanse goodwillregime bekend was; mijn opmerkingen in dat verband zijn gebaseerd op het persbericht van de Commissie.

De beslissing van de Europese Commissie inzake het Spaanse goodwillregime betreft de mogelijkheid om een deel van de aankoopsom van een (aandelen)belang door middel van afschrijving ten laste van de winst te brengen. Dat deel is de financial goodwill, zijnde het verschil tussen de aankoopprijs van het belang en de (saldo)marktwaarde van de activa en passiva van het lichaam waarin het belang wordt verworven. Deze goodwillafschrijvingsmogelijkheid geldt echter alleen bij de verwerving van een belang a. van ten minste 5%, b. in een buiten Spanje gevestigd lichaam. Door deze beperkingen in de reikwijdte van de regeling is volgens de Europese Commissie sprake van een steunvoordeel zoals bedoeld in art. 87, lid 1, EG dat niet op enigerlei wijze kan worden gerechtvaardigd. Aangezien het Spaanse goodwillregime op 1 januari 2002 in werking trad en niet is aangemeld bij de Europese Commissie, is sprake van een nieuwe steunmaatregel die, bij gebreke van aanmelding, onrechtmatig is. Zoals gezegd, is de sanctie daarop terugvordering van het verleende voordeel. Die terugvordering vindt slechts dan niet plaats indien terugvordering in strijd zou zijn met een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, zoals het vertrouwensbeginsel.⁹

Naar blijkt uit haar persbericht,¹⁰ heeft de Commissie bij beschikking van 28 oktober jl. beslist dat, hoewel sprake is van onrechtmatige staatssteun, terugvordering beperkt blijft tot de periode na de datum van opening van de formele onderzoeksprocedure ter zake van het onderhavige regime (zijnde 21 december 2007). Dat lijkt te betekenen dat van belastingplichtigen die na 1 januari 2002, maar vóór 21 december 2007 ‘buitenlandse’ acquisities hebben verricht, het genoten steunvoordeel niet wordt teruggevorderd. De reden van deze inbreuk op de hoofdregel van terugvordering is door de Commissie gewekt vertrouwen, aldus het persbericht van de Commissie. Bronnen van vertrouwen die in dit verband relevant zouden kunnen zijn, betreffen aan de Commissie toerekenbare (goedkeurende) uitlatingen met betrekking tot het onderhavige regime, dan wel zodanige uitlatingen met betrekking tot vergelijkbare regimes. De enige (mijns inziens) in dit verband relevante uitlating betreft antwoorden van Eurocommissaris McCreevy op vragen van het Europees Parlement naar het concurrentievoordeel dat Telefonica als gevolg van de onderhavige maatregel zou hebben genoten in de strijd om de overname van O2.¹¹ McCreevy’s antwoord luidt, voor zover relevant, als volgt:

‘At this stage, the Commission cannot confirm whether Telefonica, following the acquisition of O2, has benefited or will benefit from a Spanish measure enabling it to write off goodwill more quickly than undertakings in Spain are generally allowed to do. According to the information currently in its possession, it would however appear to the Commission that the Spanish(tax) rules related to the write off of ‘goodwill’ are applicable to all undertakings in Spain independently from their sizes, sectors, legal forms or if they are privately or publicly owned because they constitute general depreciation rules. Therefore, they do not appear to fall within the scope of application of the state aid rules. The Commission will of course thoroughly investigate any information that would come to its knowledge indicating the contrary.’

Het is mijns inziens twijfelachtig dat deze passage kan worden opgevat als de nauwkeurige toezegging dat het onderhavige regime geen (nieuwe) steun is. Dienovereenkomstig is het twijfelachtig dat op grond van deze uitlating terugvordering van verleende steun kan worden beperkt in de hiervóór genoemde zin, met name in het licht van de omstandigheid dat de onderhavige steunmaatregel niet conform de procedure van art. 88, lid 3, EG was aangemeld. Los daarvan valt moeilijk in te zien waarom terugvordering wordt uitgesloten voor de periode voorafgaande aan de datum van het antwoord van McCreevy, zijnde 17 februari 2006, aangezien niet valt in te zien op welke grond vóór die datum vertrouwen was gewekt dat de Commissie van oordeel was dat het onderhavige regime geen (nieuwe) steun vormde, althans dat geen terugvordering zou plaatsvinden. Het persbericht van de Commissie betreffende het onderhavige regime demonstreert dat de Commissie naar wegen zoekt om, door een extensieve interpretatie van het communautaire vertrouwensbeginsel, de scherpe randjes van de handhaving van het staatssteunverbod af te halen. Aangezien de onderhavige procedure is gestart naar aanleiding van klachten van bedrijven die zich geconfronteerd zagen met een concurrentienadeel ten opzichte van hun rechtstreekse Spaanse concurrenten die van het onderwerpelijke regime konden profiteren, mag worden verwacht dat tegen de beschikking van de Commissie beroep wordt ingesteld. Het is dan aan het Gerecht van Eerste Aanleg en (eventueel) het Hof van Justitie EG om de extensieve interpretatie van de Commissie op haar gemeenschapsrechtelijke merites te beoordelen. Mijn verwachting is dat een zodanig procedure zal leiden tot een vernietiging van de beschikking van de Commissie, voor zover het betreft de beslissing de terugvordering in tijd te beperken.

Het Hongaarse groepsrenteregime lijkt in essentie in zekere mate op de Nederlandse groepsrentebox. Het (overigens optionele) Hongaarse regime trad in werking op 1 januari 2003 en voorziet in een belastingheffing van groepsrentebaten en -lasten tegen een tarief van 50% van het reguliere Hongaarse belastingtarief. Anders dan de Nederlandse groepsrentebox, stond het Hongaarse regime niet open voor bepaalde groepen van ondernemingen, zoals de financiële sector en investeringsmaatschappijen en kleine ondernemingen. Volgens de Commissie¹² is sprake van een selectieve maatregel, aangezien niet alle ondernemingen die deel uitmaken van een groep van de maatregel gebruik kunnen maken (financiële sector en kleine ondernemingen zijn uitgesloten) en het regime optioneel is. Aangezien het regime werd geïntroduceerd vóór toetreding van Hongarije tot de Europese Unie, zou men geneigd kunnen zijn te denken dat van terugvordering van onrechtmatig verleende steun geen sprake is, omdat sprake zou zijn van bestaande steun.¹³ Ingevolge de Toetredingsakte¹⁴ golden echter bijzondere regels voor het antwoord op de vraag of sprake is van een bestaand steunregime. Volgens Bijlage IV bij die Toetredingsakte zijn steunmaatregelen die bij toetreding van Hongarije tot de Europese Unie reeds bestonden slechts bestaande steun indien:

1. zij reeds vóór 10 december 1994 bestonden;

2. zij zijn opgenomen in het aanhangsel bij Bijlage IV opgenomen maatregelen; of

3. zij vóór de toetredingsdatum zijn beoordeeld door de Hongaarse mededingingsautoriteit inzake overheidssteun en verenigbaar met het acquis communautaire waren bevonden, mits de Commissie, na in kennis te zijn gesteld van de beoordeling door de Hongaarse mededingingsautoriteit, geen bezwaar heeft aangetekend tegen die beoordeling.

Volgens Bijlage IV zijn alle na de datum van toetreding nog toepasselijke maatregelen die steun vormen en niet aan de hierboven genoemde voorwaarden voldoen nieuwe steun, waarvoor dus, anders dan voor bestaande steun, het ‘risico’ van terugvordering bestaat. Het Hongaarse groepsrenteregime viel onder géén van de in Bijlage IV genoemde categorieën.¹⁵ De Hongaarse mededingingsautoriteit had het groepsrenteregime weliswaar in de zomer van 2002 beoordeeld, maar was van oordeel dat het geen steunregime betrof. Van die beoordeling was (kennelijk) geen melding gedaan aan de Commissie, zoals door Bijlage IV vereist.¹⁶ Ik benadruk dat zonder melding van die beoordeling aan de Commissie geen sprake was van bestaande steun volgens de meerbedoelde Bijlage IV. Die melding heeft nimmer plaatsgevonden. Desalniettemin is de Commissie van oordeel dat sprake is van bestaande steun, omdat de Hongaarse mededingingsautoriteit een naar het oordeel van de Commissie begrijpelijke dwaling had gemaakt met betrekking tot de staatssteunbeoordeling van het onderhavige regime. Die mededingingsautoriteit kon namelijk op grond van (achteraf bezien foutieve) uitlatingen van de Commissie met betrekking tot het (voormalige) Belgische regime voor coördinatiecentra menen dat geen sprake was van steun en dientengevolge menen dat kennisgeving aan de Commissie achterwege kon blijven. Het eerste deel van deze redenering, dat erop neerkomt dat de mededingingsautoriteit een pleitbaar standpunt had, is reeds kwestieus te noemen, niet alleen vanwege de relevante verschillen tussen het Belgische regime voor coördinatiecentra en het Hongaarse groepsrenteregime, maar ook vanwege de omstandigheid dat de Commissie reeds bij beschikking van 27 februari 2002 de formele onderzoeksprocedure naar het Belgische regime had geopend, daarmee duidelijk terugkomend van haar eerdere, achteraf bezien foutieve, oordeel uit 1984. Het tweede deel van de redenering van de Commissie houdt in dat het pleitbare standpunt van de Hongaarse mededingingsautoriteit de niet-melding aan de Commissie van haar beoordeling van het onderhavige regime als het ware verschoonbaar maakt. Daarvoor biedt de Toetredingsakte, inclusief haar vierde Bijlage, echter geen enkele steun.

Ook uit de onderhavige beschikking van de Commissie blijkt mijns inziens dat zij op krampachtige wijze zoekt naar mogelijkheden om de scherpe kantjes van de handhaving van het steunverbod af te halen door terugvordering te mitigeren. Met betrekking tot het Hongaarse regime geldt samenvattend dat, als het aan de Commissie ligt, in het geheel geen terugvordering plaatsvindt, aangezien sprake is van bestaande steun.

De handhaving van het staatssteunverbod heeft onder invloed van veranderde economische tijden aan belang moeten inboeten tegenover andere communautaire belangen, zoals het overeind houden van financiële systemen c.q. het voorkomen van ernstige verstoringen van economieën van lidstaten. Het EG-Verdrag voorziet ook nadrukkelijk in de mogelijkheid dat aan andere communautaire belangen dan dat van eerlijke mededinging de voorrang wordt gegeven. Hetzelfde EG-Verdrag (en de op grond daarvan vastgestelde Verordening 659/1999) voorzien er echter ook in dat in gevallen waarin het belang van eerlijke mededinging niet behoeft te wijken voor een zwaarder wegend communautair belang, de eerlijke mededinging daadwerkelijk wordt gewaarborgd. Een in dat verband onmisbaar slot op de deur is de terugvordering van (nieuwe) staatssteun die onrechtmatig is verleend. Met die terugvordering van onrechtmatige steun wordt herstel van het mededingingsevenwicht, de rechtmatige toestand, nagestreefd. Uitzonderingen op de hoofdregel van terugvordering van onrechtmatige steun zijn zeldzaam. Het Hof van Justitie EG heeft zich in dit verband, mijns inziens terecht, zeer terughoudend betoond. Dat Hof honoreert in beginsel geen beroep op gewettigd vertrouwen in gevallen waarin nieuwe steunmaatregelen niet volgens de procedure van art. 88, lid 3, EG zijn aangemeld. De Commissie staat juridisch dan ook sterk, mocht zij in dergelijke gevallen terugvordering verlangen. Zowel voor de Spaanse goodwillzaak als voor het Hongaarse groepsrenteregime gold dat terugvordering niet anders dan in de rede lag. Toch heeft de Commissie zich genoodzaakt gezien terugvordering te mitigeren (in de Spaanse zaak), respectievelijk van terugvordering geheel af te zien (in de Hongaarse zaak). De bochten waarin de Commissie zich daartoe wringt zijn juridisch kwestieus te noemen. Daarmee doen de beschikkingen in de behandelde zaken niet alleen afbreuk aan de eerlijke mededingingsverhoudingen in Europa, zij verminderen ook de rechtszekerheid voor overheden en belastingplichtigen. Ik ben benieuwd of de communautaire rechters in de gelegenheid worden gesteld enige orde op zaken te stellen.