NTFR 2009/450 - Naar een beter vestigingsklimaat?

Met de publicatie van hun artikel in het Weekblad fiscaal recht hebben de hoogleraren Engelen, Vording en Van Weeghel het smeulende, en soms tot een korte uitslaande brand leidende, debat over de aftrek van (groeps)rente – al dan niet in het kader van de overname door het buitenlandse bedrijfsleven van Nederlandse ondernemingen – een nieuwe, en op onderdelen vernieuwende, impuls gegeven.¹ Op hun voorstellen – in het bijzonder met betrekking tot de fiscale behandeling van groepsrente en de verruiming van de deelnemingsvrijstelling – zal ik hierna ingaan.

Defiscalisering van groepsrente?

Het is nog maar de vraag of het voorstel tot het defiscaliseren van groepsrente niet als een paard van Troje moet worden beschouwd. Het voorstel effent de weg voor het introduceren van een groepsrentebox (tegen een effectief tarief van 0%) waarvan de voordelen naar verwachting zullen neerslaan bij een beperkt aantal belastingplichtigen terwijl de nadelen van de introductie van een regeling tot defiscalisering van groepsrente – in de vorm van het verhogen van de zogenoemde cost of capital van het aantrekken van vreemd groepsvermogen ten behoeve van het investeren in reële economische activiteiten – zullen worden ondervonden door degenen die baat zouden hebben gehad bij de werkgelegenheid die deze investeringen – die door de verhoging van de cost of capital achterwege blijven – zouden hebben gecreëerd. Een baat die juist in deze tijden van (dreigende of manifeste) economische neergang van groot belang is.

Het defiscaliseren van groepsrente stimuleert echter juist het doen van investeringen door het buitenland in de ons omringende landen in plaats van in Nederland waarbij de financiering – door de introductie van het gunstige concernfinancieringsregime – via Nederland zal worden geleid (betaalde rente aftrekbaar in het buitenland, ontvangen rente op basis van de deelnemingsvrijstelling onbelast in Nederland). Het vestigen van een concernfinancieringsmaatschappij zal daarentegen weinig werkgelegenheid met zich brengen. Het hiervoor omschreven gevaar van het uitwijken door buitenlandse investeerders naar de ons omringende landen zal zich in het bijzonder kunnen manifesteren in de relatief zwakke economische regio’s van Nederland.

Daarbij komt – zoals uit de brief van de staatssecretaris van Financiën van 15 december 2008 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer kan worden afgeleid – dat niet op voorhand met een bepaalde mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat het gecombineerde effect van de verhoging van de cost of capital en de beoogde tariefsverlaging van de vennootschapsbelasting een positieve invloed heeft op de investeringen en werkgelegenheid hier te lande. Zulks klemt des te meer in het licht van de omstandigheid dat het instrumentarium van het CPB niet verfijnd genoeg is om specifiek de gevolgen van de defiscalisering van groepsrente in kaart te brengen. De conclusie dringt zich op dat de gevolgen van het voorstel tot defiscalisering van groepsrente op de omvang van de investeringen en de werkgelegenheid hier te lande slechts met grote slagen om de arm kunnen worden geschat. Dit boezemt geen groot vertrouwen in.

Daarnaast kan de vraag worden gesteld of het voorstel tot defiscalisering van groepsrente als robuust kan worden gekwalificeerd. De robuustheid van deze ingrijpende systeemwijziging – en bijgevolg de door velen omarmde noodzaak van consistente en duurzame wetgeving – hangt mede, wellicht in sterke mate, af van de wijze waarop de ons omringende landen en een land zoals de Verenigde Staten reageren op het defiscaliseren van groepsrente. Het spreekt voor zich dat indien bepaalde landen – al dan niet na verloop van enige tijd – reageren op deze ingrijpende systeemwijziging door het invoeren van een maatregel waarbij rente niet langer meer aftrekbaar is indien die rente bij de crediteur onbelast blijft de beoogde positieve effecten van het defiscaliseren van groepsrente als sneeuw voor de zon verdwijnen. Zelfs kan niet worden uitgesloten dat een land als de Verenigde Staten besluit Nederland te ‘blacklisten’ als een belastingparadijs hetgeen een grote impact heeft op de bereidheid van het Amerikaanse bedrijfsleven te investeren in Nederland. In ieder geval is het van groot belang dat Nederland vóór invoering van deze maatregel zich terdege ervan vergewist dat de regeringen van de ons omringende landen en een land als de Verenigde Staten zich ten volle kunnen verenigen met deze maatregel.

Al met al kan de slotsom worden getrokken dat bij het voorgestelde systeem van gedefiscaliseerde groepsrente wezenlijke kanttekeningen kunnen worden geplaatst wat de beoogde robuustheid van het systeem betreft en dat het onzeker is of het systeem daadwerkelijk leidt tot een versterking van de structuur van de vennootschapsbelasting en daarmee tot een verbetering van het fiscale vestigingsklimaat hier te lande. Mede in het licht van het huidige depressieve economische tijdsgewricht, dat juist gebaat is bij rust en het voorkomen van fiscale onrust, zou het verstandig zijn op dit moment niet te morrelen aan de aftrek van (groeps)rente. Dat neemt evenwel niet weg dat het een goede zaak is na te blijven denken over de problematiek van de aftrek van (groeps)rente; zulks zou kunnen in het kader van een breed opgezette studiecommissie.

Aanpassing deelnemingsvrijstelling

Naar mijn mening kan de beoogde verbetering van het fiscale vestigingsklimaat hier te lande veeleer worden bereikt door het wegnemen van een aantal knelpunten bij de toepassing van de huidige deelnemingsvrijstelling. Van oudsher wordt Nederland in fiscaal opzicht gekenmerkt door een goedwerkende en aantrekkelijke deelnemingsvrijstelling, een uitgebreid verdragennet en een goed functionerende Belastingdienst die bereid is vooraf zekerheid te verschaffen over de fiscale gevolgen van voorgenomen rechtshandelingen. Deze kenmerken vormen mijns inziens, in samenhang met een concurrerend winstbelastingtarief, de pijlers van het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat. Dit beeld is helaas met de invoering van de laagbelaste beleggingsdeelneming en in het bijzonder door de daarmee gepaarde onduidelijkheden waarmee de uitvoeringspraktijk ernstig worstelt, ontdaan van zijn aansprekende kleuren en derhalve flets geworden. Engelen, Vording en Van Weeghel hebben in dat verband voorgesteld het huidige regime met betrekking tot de laagbelaste beleggingsdeelneming af te schaffen en te vervangen door een zeer ruim toepassingsbereik van de deelnemingsvrijstelling waarvan slechts worden uitgesloten fiscale en vrijgestelde beleggingsinstellingen alsmede niet in Nederland gevestigde niet-onderworpen beleggingsentiteiten.² Het kan worden toegegeven dat Nederland zich met deze wijze van invulling van de criteria op basis waarvan de deelnemingsvrijstelling toepassing kan vinden, behoorlijk op de internationale kaart zet. Ik wil bij dit voorstel echter het volgende aantekenen. De hiervoor weergegeven voorgestelde wijziging van de deelnemingsvrijstelling zet niet of nauwelijks enige rem op het verplaatsen van mobiel kapitaal (in de vorm van beleggingen en dergelijke) naar (zeer) laagbelastende jurisdicties. Het zou een forse breuk vormen met het gedachtegoed dat ten grondslag heeft gelegen aan de invoering van de laagbelaste beleggingsdeelneming. Ik waag dan ook te betwijfelen of het Ministerie van Financiën bereid is zo’n forse stap te zetten. Naar mijn mening moet de deelnemingsvrijstelling worden gegrond op duidelijke uitgangspunten die zodanig in de regelgeving worden neergelegd dat die regelgeving op een soepele wijze in de praktijk kan worden toegepast. Deze uitgangspunten zijn: kapitaalimportneutraliteit tenzij sprake is van het verplaatsen van mobiel beleggingskapitaal naar laagbelastende jurisdicties. Vervolgens rijst de vraag aan de hand van welke criteria moet worden beoordeeld of sprake is van het verplaatsen van mobiel beleggingskapitaal naar laagbelastende jurisdicties. In dat kader stel ik voor het fenomeen van de laagbelaste beleggingsdeelneming te handhaven maar met versoepeling en vereenvoudiging van de daaraan te stellen voorwaarden. In ieder geval is geen sprake van een laagbelaste beleggingsdeelneming indien de deelneming niet ter belegging wordt gehouden. Met dit criterium wordt dit oude criterium (stammende uit de wetgeving van vóór de invoering van de Wet werken aan winst), waarmee de praktijk prima uit de voeten kon, weer van stal gehaald. Daarnaast is (pas) sprake van een beleggingsdeelneming indien de bezittingen van het lichaam – op basis van een commerciële volledige consolidatie – voor meer dan 50% bestaan uit vrije beleggingen.³ Door het loslaten van de toerekeningsbalans en in plaats daarvan aansluiting te zoeken bij de commerciële balans zal, naar ik verwacht, in de praktijk veel eenvoudiger kunnen worden vastgesteld of sprake is van een beleggingsdeelneming. Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat ik in dit verband onder vrije beleggingen versta andere beleggingen dan die welke redelijkerwijs noodzakelijk zijn in het kader van de ondernemingsactiviteiten van het lichaam dat de beleggingen bezit.⁴

Van laagbelastheid is in dit kader sprake indien het lichaam in het land van vestiging niet onderworpen is aan een aldaar geheven belasting naar de winst met een statutair tarief van ten minste 10%.⁵ Er is nog een tweetal zaken die aandacht verdienen. Ten eerste of er maatregelen moeten worden getroffen met betrekking tot deelnemingen die elders profiteren van een bijzonder regime. Ten tweede hoe, indien gewenst, kan worden voorkomen dat door het tussenschakelen van (in het bijzonder elders in de Europese Unie gevestigde) lichamen de uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling op laagbelaste beleggingsdeelnemingen zou kunnen worden omzeild. Wat de problematiek van een bijzonder regime betreft zou kunnen worden gedacht aan een regeling waarbij ten aanzien van een beleggingsdeelneming de deelnemingsvrijstelling geen toepassing kan vinden indien die deelneming onderworpen is aan een bijzonder regime. Dit geldt zowel met betrekking tot binnenlandse beleggingsdeelnemingen als met betrekking tot buitenlandse beleggingsdeelnemingen.

Wat het hiervoor omschreven tweede probleem betreft van het voorkomen van het tussenschuiven van ‘goede’ dochters tussen moeders en ‘foute’ (klein)dochters zou kunnen worden volstaan met een antimisbruikbepaling die dit tussenschuiven – voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling – negeert indien de doorslaggevende reden voor dit doorschuiven wordt gevormd door het – op indirecte wijze – deelachtig doen worden van de deelnemingsvrijstelling op ‘foute’ dochters.

Met de hiervoor beschreven aanpassingen van de deelnemingsvrijstelling is de deelnemingsvrijstelling voorzien van een goed fundament en zal, naar ik verwacht, de toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet op grote problemen in de praktijk hoeven te stuiten terwijl op adequate wijze het wegstromen van mobiel beleggingskapitaal uit Nederland wordt bestreden.