NTFR 2009/567 - Naar het einde van het fiscaal bankgeheim?

Sedert een aantal jaren staan de activiteiten van tax havens in toenemende mate onder druk van de geïndustrialiseerde landen die belangrijke bedragen aan belastingclaims ontdoken zien worden. Zoals bekend heeft de Europese Commissie – met succes – in het kader van de totstandkoming van de Spaarrenterichtlijn op tax havens ingepraat om zich te conformeren aan de in de EU uitgewerkte regels, en heeft de OESO in het raam van de bestrijding van de Harmful Tax Competition een groot aantal belastingparadijzen weten te bewegen tot uitwisseling van gegevens.

Van iets meer recente datum is de pressie waaronder het bankgeheim van een aantal van dergelijke staten is komen te liggen. Deze is op de eerste plaats te wijten aan de acties van een tweetal klokkenluiders, namelijk voormalige employés van banken in Luxemburg en Liechtenstein die gegevens betreffende geheime bankrekeningen aan de belastingdiensten van enkele landen ter beschikking stelden.

Liechtenstein

Terwijl de KB-Lux-affaire nog vooral een juridisch gevecht opleverde, hebben de data uit Liechtenstein ook tot forse ophef in de politieke arena geleid. Het Duitse publiek toonde zich ontzet over de belastingontduiking door personen die hoge maatschappelijke functies bekleedden, hetgeen de hoofddirecteur Zumwinkel van de Deutsche Post zijn baan kostte. De regering in ons oostelijke buurland heeft in niet mis te verstane bewoordingen het vorstendom in de Alpen – dat minder dan 35.000 inwoners telt – de mantel uitgeveegd. Prins Alois von und zu Liechtenstein, zijn familie bezit zelf een bank, sprak er schande over dat de Duitsers informatie over de geheime bankrekeningen hadden gekocht, maar kondigde in augustus 2008 toch een reorganisatie van de financiële sector en een inperking van het bankgeheim aan. Eerste minister Hasler hield vol dat het bankgeheim in stand zal blijven, maar deelde mede dat zijn land bereid is tot samenwerking met andere staten om misbruik van het bankgeheim voor belastingontwijking tegen te gaan (Reuters/Earthtimes, 15 augustus 2008).

Zwitserland

Zwitserland staat ook al niet bekend als het braafste jongetje uit de fiscale klas. Het is geen nieuws dat verschillende kantons er voor sommige belastingplichtigen uiterst prettige regelingen op na houden. Wel nieuw is een bericht dat kort geleden de pers haalde, namelijk dat het kanton Zürich, dat overigens niet als eerste in die rij pleegt te worden genoemd, heeft besloten zijn gunstige regime van forfaitaire belastingheffing voor vermogende ingezetenen van buitenlandse herkomst af te schaffen. Tegelijkertijd speelt het schandaal rondom de grote Union Bank of Switzerland (UBS) waarvan het hoofdkwartier eveneens in Zürich is gelegen. Ook hier iemand die uit de school klapt, te weten Charles Birkenfeld, een (oud-)medewerker van de UBS; deze kreeg volgens eigen zeggen wroeging over zijn werk als vermogensbeheerder voor Amerikaanse klanten van de bank dat in de praktijk mede als gevolg van het Zwitserse bankgeheim betekende dat de Amerikaanse fiscus op zeer grote schaal werd getild. Voor een rechtbank in Florida verklaarde hij onder meer dat hij bewijs zou overleggen dat de top van de bank van die praktijken op de hoogte was. Kort daarop verklaarde Mark Branson, een topman van de UBS, tegenover een subcommissie van de Amerikaanse Senaat dat de bank aan deze praktijken een einde wilde maken en de IRS wilde helpen bij het opsporen van fiscaal ontoelaatbare praktijken. Aangenomen mag worden dat hierbij van cruciaal belang is dat de Verenigde Staten op verschillende wijzen grote economische en juridische druk op de Zwitsers kunnen uitoefenen (NRC Handelsblad van 19 en 20 juli 2008). Medio februari 2009 kwam aan de UBS-kwestie een (voorlopig?) einde: verschillende media berichtten dat de bank aan de Amerikaanse autoriteiten gegevens overlegde over 250 cliënten en een transactie van $ 780 miljoen betaalde.

De ‘Eidgenossen’ voelen zich zwaar tekort gedaan: aan de deal ging immers niet een rechterlijk vonnis vooraf waarin was vastgesteld dat sprake was van belastingfraude; het wordt als schrijnend afgeschilderd dat de bevriende Amerikanen het recht met voeten treden, aldus een publicatie van Reuters van 19 februari 2009. Maar er zijn ook wel andere geluiden: minister van Financiën Merz en UBS-president Kurer zeggen dat de overhandigde gegevens louter fraudegevallen betreffen, en erkennen dat de bank geen eerbied had getoond voor rechtsregels van andere landen.

Intussen wordt de financiële sector van de Confederatie omschreven als de eerste industrie van het land; de balanstotalen van UBS en Credit Suisse gezamenlijk belopen zeven maal het nationaal product. Deze cijfers roepen herinneringen op aan het recente debacle van IJsland. De banksector is voor de Zwitserse economie van levensbelang, en tegelijkertijd wordt algemeen verondersteld dat deze juist door de aanwezigheid van het bankgeheim tot zulke grote bloei is kunnen komen. De schrik zit er goed in: wanneer behalve de kredietcrisis ook de IRS toeslaat, kan in het prachtige Alpenland een financiële lawine neerstorten.

Verenigde Staten

Maar de belangen van andere landen zijn evenzeer gigantisch: volgens Amerikaanse bronnen zou de schatkist van de USA thans per jaar $ 100 miljard schade lijden als gevolg van activiteiten via diverse belastingparadijzen (en in Duitsland en Frankrijk gaat het naar verluidt ook om tientallen miljarden schade). De Amerikanen liggen dan ook al decennia lang met de Zwitsers overhoop over hun bankgeheim en de fiscale en criminele gevolgen daarvan. Het is na jarenlange Amerikaanse druk dat de Zwitsers in 1990 het bankgeheim onder strikte voorwaarden voor bepaalde bewezen criminele activiteiten ophieven (P. Vanderbruggen, Belastingparadijzen, tweede druk, Antwerpen 1996, p. 139 – 153).

De UBS-zaak die hierboven werd genoemd, is een nieuw hoofdstuk in dat verhaal. Maar wanneer het aan de senatoren Levin, Coleman en Obama (inderdaad, de huidige president) ligt, blijft het hier niet bij. In februari 2007 dienden zij een voorstel in voor een Stop Tax Haven Abuse Act. De omvangrijke ontwerpwet omvat een groot aantal bepalingen die fraude en anti-fiscale constructies met gebruikmaking van belastingparadijzen onmogelijk moeten maken of bemoeilijken. In a nutshell houden deze het volgende in:

• buitenlandse lichamen worden vermoed ‘US-controlled’ te zijn wanneer Amerikaanse ingezetenen hen hebben opgericht of er activa hebben ingebracht;

• 34 jurisdicties worden op een zwarte lijst van ‘bankgeheimstaten’ geplaatst; voor Amerikaanse ingezetenen die met deze staten zaken doen, zullen verzwaarde eisen gelden;

• de fiscale autoriteiten krijgen speciale bevoegdheden ten opzichte van jurisdicties die Amerikaanse belastingheffing belemmeren;

• er komt een verzwaarde inlichtingenverplichting voor banken en andere financiële instellingen die rekeningen openen voor buitenlandse lichamen in handen van Amerikaanse ingezetenen, of die in bepaalde andere landen zelf rekeningen aanhouden;

• over bepaalde trustgerelateerde baten zal in de Verenigde Staten belasting worden geheven;

• verder omvat de lijst diverse andere maatregelen inhoudende boetes, informatieverplichtingen en verboden voor bepaalde activiteiten.

Europese Unie

Ook binnen de Europese Unie gaan de ontwikkelingen voort. Mede onder druk van de Duitse regering die als gezegd ‘not amused’ was door de Liechtensteinse affaire, werd in het najaar van 2008 een voorstel tot wijziging van de Spaarrenterichtlijn ingediend om meer rentevormen onder haar bereik te brengen. Dit werd op 2 februari 2009 gevolgd door het voorstel voor een richtlijn inzake administratieve samenwerking tussen de belastingautoriteiten (COM (2009) 29) die met ingang van 2010 de bestaande Bijstandsrichtlijn moet vervangen. Tegelijkertijd is een voorstel voor een invorderingsrichtlijn ingediend (COM (2009) 28). Een belangrijk element in eerstgenoemd ontwerp is te vinden in het tweede lid van artikel 17. Weliswaar is evenals thans bepaald dat de uitwisseling van gegevens niet verder kan gaan dan toegelaten in het nationale recht, maar een weigering om informatie te verstrekken aan de autoriteiten van een andere lidstaat mag niet uitsluitend berusten op de omstandigheid dat ‘this information is held by a bank, in an other financial institution, nominee or personal acting agency or a fiduciary capacity (…)’. In het begeleidende persbericht zegt commissaris Kovács dat het onaanvaardbaar is dat de oplegging van correcte aanslagen door de ene lidstaat wordt verhinderd door het bankgeheim van een andere (IP/09/2009). De stellingname van de EC sluit aan bij het OESO-Commentaar 2004, maar daadwerkelijke omzetting in een richtlijn zou uiteraard een groter gewicht in de schaal leggen dan het Commentaar.

Het blijft natuurlijk afwachten hoe ver deze ontwikkelingen daadwerkelijk zullen strekken. De financiële crisis vormt nu voor veel landen aanleiding om extra kritisch te kijken naar de misgelopen belastingopbrengsten, maar Jeffrey Goldfarb merkt in een in NRC Handelsblad van 25 februari 2009 overgenomen commentaar op dat voor ieder belastingparadijs dat de G20-staten weten te ontmantelen, er zo op een andere plek op aarde weer een nieuw kan worden ingericht. Dit neemt niet weg dat een tendens richting afschaffing of althans inperking van het bankgeheim tegenover fiscale autoriteiten zichtbaar is.

Voors en tegens

Het behoeft geen betoog dat aan het bankgeheim belangrijke nadelen zijn verbonden. Niet alleen belastingfraude maar ook witwassen en tal van andere strafbare feiten plegen erachter te worden verborgen. Menige dictator c.q. verdachte van volkerenmoord heeft de van zijn onderdanen geroofde miljarden weggemoffeld met gebruikmaking van het bankgeheim maar vaak ook het trust- en vennootschapsrecht van belastingparadijzen. Niet zonder reden schreef in 1990 de Zwitserse hoogleraar Jean Ziegler: ‘La Suisse lave plus blanc’. Verder kan worden gedacht aan onder meer het wegwerken van gelden ten detrimente van handelspartners en diverse andere crediteuren.

Daartegenover staat enerzijds dat voor zwaar criminele activiteiten het bankgeheim in veel van de desbetreffende staten niet (meer) geldt, en voorts dat de achtergrond van de regeling wel degelijk op enige sympathie kan rekenen. Zo schijnt historisch het begin in Zwitserland te moeten worden gezocht bij pogingen van edelen ten tijde van de Franse Revolutie om iets van hun bezittingen veilig te stellen. En de wettelijke vastlegging van het bankgeheim in de Bankwet van 1934 heeft alles te maken met de tegoeden die Duitse Joden buiten de greep van de nazi’s trachtten te brengen. (Over het vervolg van die affaire zal ik hier maar het zwijgen doen.) Deze voorbeelden laten zien dat er omstandigheden kunnen zijn waaronder deze voorziening een legitiem middel kan zijn om mensen te beschermen tegen de grijpgrage vingers van onverlaten, ook wanneer het de vingers van andere staten betreft. De desbetreffende bepalingen kunnen dan dienst doen om het als mensenrecht erkende recht op eigendom te verwerkelijken. Het spreekt vanzelf dat hierover veel meer valt te zeggen, want is elke eigendom ten volle rechtmatig? Daarover zullen bijvoorbeeld verschillen van mening kunnen bestaan tussen communistische en kapitalistische staten.

Ten aanzien van het hanteren van het bankgeheim tegenover de fiscus ligt de zaak iets minder gecompliceerd. Algemeen wordt aangenomen dat zowel art. 17 BUPO als art. 8 EVRM waarin het privacybeginsel is neergelegd, inbreuk daarop toestaan als het gaat om wettelijk geregelde uitzonderingen in verband met de belastingheffing. Afgezien van zeer uitzonderlijke gevallen van confiscatoire belastingheffing kan dus tegen gegevensvergaring voor belastingdoeleinden door welke staat dan ook in principe niet worden ingebracht dat deze een schending van mensenrechten vormt.

Staatssoevereiniteit

Wat dan overblijft is de vraag in hoeverre een staat, hoe klein ook, op grond van zijn volkerenrechtelijke soevereiniteit eenvoudigweg het recht heeft om een eigen koers te varen en die vol te houden tegenover collega-staten. Deze, op de keper beschouwd niet-fiscaalrechtelijke, vraag kan in het beperkte onderzoekskader van een Opinie wel worden gesteld maar niet opgelost. Ik volsta met een enkele opmerking.

Zeker is dat aan het enkele eeuwen geleden zo dogmatische concept van de staatssoevereiniteit thans niet meer zo streng wordt vastgehouden. Niet alleen in de interne verhoudingen wordt de vraag gesteld of alle regelgevende bevoegdheden uitsluitend bij de staat kunnen en moeten berusten, ook extern is het meer en meer de vraag of een staat geheel vrij is in zijn wetgevende daden. Deze vragen worden des te indringender gesteld nu de globalisering leidt tot steeds intensiever grensoverschrijdende handelsstromen en politieke en financiële relaties. En op humanitair vlak doen de wandaden van diverse regimes nadrukkelijk de vraag rijzen of de volkerengemeenschap daar stilzwijgend bij moet toezien. Dergelijke vragen zijn zowel binnen als buiten Nederland in diverse onderzoeksprogramma’s terug te vinden.

In de kwestie van het bankgeheim zou men kunnen spreken van een dubbele aantasting van de soevereiniteit: het ene land frustreert de belastingheffing van het andere, dat op zijn beurt inbreuk wil plegen op de bancaire wetgeving van het eerstgenoemde. Zo bezien, en ervan uitgaande dat staten tot op zekere hoogte kunnen worden vergeleken met ‘gewone’ contractspartijen, lijkt het voor de hand te liggen dat het conflict op den duur uitmondt in een zodanige beperking van het bankgeheim dat de voornaamste fiscale ontgaansroutes worden afgesloten.