NTFR 2009/657 - Legitimiteitsreflex

Het paradijs bestaat niet, heet het. Wij leven hoogstens in de wijdere cirkel van de hel, een observatie die Boeli van Leeuwen ertoe bracht in de bundel De taal van de aarde op te tekenen dat wie ‘het gedoe in een rechtszaal niet ziet als krankzinnigheid, stekeblind is.’ Er zijn echter goede redenen die bewering in twijfel te trekken (dat er ook redenen zijn om haar te onderschrijven, laat ik hier maar rusten). Een fenomeen dat onderdeel uitmaakt van ‘het gedoe’ in en rondom de rechtszaal, en zich beweegt op het niveau van de rechtspraak in cassatie, is dat van de conclusie die – in belastingzaken – uit naam van de procureur-generaal bij de Hoge Raad door een van ‘zijn’ advocaten-generaal wordt genomen.

‘Een ambtelijke tevoren geschreven noot’

Sinds 1915, toen de Hoge Raad zich met rechtspraak in zaken van directe belastingen ging bezighouden, schreef de wet (aanvankelijk) voor dat in alle belastingzaken door de procureur-generaal bij de Hoge Raad een conclusie moest worden genomen.¹ Dat inderdaad een conclusie was genomen, bleek alleen uit de aanhef van het arrest, waarin melding werd gemaakt van het bestaan ervan. In HR 27 januari 1916, B. 1376, werd de inhoud van een conclusie, bestaande uit drie zinnen, voor het eerst en wel ín het arrest gepubliceerd.² De Hoge Raad kon daaraan niet ontkomen, nu hij in zijn uitspraak, na een beschrijving van de zaak, volstond met de overweging dat het college zich kon verenigen met de conclusie en de grond daarvan overnam. Maar publicatie van de opvattingen van ‘de preadviseur’ van de Hoge Raad bleek een uitzondering, zodat het kon gebeuren dat in het tweede geschrift van de Vereniging voor Belastingwetenschap, dat uit juni 1927 stamt, de aandacht werd gevestigd ‘op het nut dat in sommige gevallen publicatie van de conclusie (…) kan hebben, welke publicatie tegenwoordig achterwege blijft.’³ Dat het nemen van een conclusie facultatief werd, zoals thans nog steeds het geval is⁴, danken wij aan de crisistijd van de jaren dertig van de vorige eeuw; alleen voor de zaken waarvoor de procureur-generaal ‘den wensch om te worden gehoord te kennen heeft gegeven’, werd zij gehandhaafd.⁵ Ruim drie jaar voordat de nieuwe tekst van de wet het Staatsblad haalde, betoogde de vermaarde hoogleraar Paul Scholten, onder het mom ‘afschaffing van het overbodige’, dat een conclusie – ook in belastingzaken – principieel geen reden van bestaan heeft. Waarom, aldus de hoogleraar, ‘als vijf mannen een zaak berechten moet nog aan een zesde – die in doorsnee wel van dezelfde bekwaamheid en ervaring zal zijn – (worden) gevraagd van te voren te adviseren?’⁶ Een geluid dat zelfs in onze tijd nog wel eens kan worden gehoord (‘Het nemen van conclusies (…) is, in elk geval in fiscale procedures, iets waar wij ook gemakkelijk zonder zouden kunnen.’⁷). Maar zo’n opmerking kan (veelal) als een losse flodder worden beschouwd, die het belang van een conclusie miskent, want het advies –‘een ambtelijke tevoren geschreven noot’, zoals R.P. Cleveringa⁸ het rechtsgeleerde stuk eens typeerde – was zelfs in de jaren dertig al een te ingeworteld instituut. Maar, om niet af te dwalen, het verlangen om te worden gehoord kon en kan een advocaat-generaal slechts realiseren door een schriftelijke conclusie te nemen. (Tussen haakjes: uit de rechtspraak in strafzaken is bekend dat in het verleden in de zogenoemde wrakingskamer van de Hoge Raad ook ‘tijdens de zitting’, mondeling dus, is geconcludeerd.⁹ In zaken die zo gezegd niets om het lijf hebben, kan daar, abstraherend van het wettelijke voorschrift dat een schriftelijke vorm dicteert, begrip voor worden opgebracht. Maar in zaken waarin rechtsvragen van belang aan de orde worden gesteld, ligt het voor de hand dat een schriftelijke conclusie, die de ter zake doende wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur in kaart brengt, wordt uitgebracht. Het bevreemdt dan ook allerminst dat de mondelinge civiele conclusie, waarmee in de jaren tachtig is geëxperimenteerd¹⁰, een (totale) mislukking is geworden: ‘De methode bleek contraproduktief.’¹¹)

Straatsburgse inmenging

De bezuinigingsoperatie uit het interbellum sorteerde effect, want daarna werden, tenminste tot aan het begin van de jaren zeventig, nauwelijks conclusies genomen. De eerste advocaat-generaal in belastingzaken – J. van Soest – telde er in die periode niet meer dan vijf.¹² Daarna, toen de wens opkwam om (meer) inhoud te geven aan de mogelijkheid om in belastingzaken een conclusie te nemen, werd alles anders. Het aantal advocaten-generaal nam geleidelijk toe, en daarmee de hoeveelheid conclusies, die aanvankelijk binnenskamers werden gehouden, tot het arrest er was, behoudens onmiddellijke toezending ervan aan partijen als er in een zaak was gepleit. Sinds het begin van de jaren negentig eist ‘Straatsburg’ dat een conclusie waarin een boete aan de orde is, aan belanghebbende bekend wordt gemaakt zodat hij er commentaar op kan leveren. Het betreft hier ‘the right to adversarial proceedings’, hetgeen volgens de Straatsburgse rechters betekent ‘the opportunity for the parties (…) to have knowledge of and comment on all evidence adduced or observations filed, even by an independent member of the national legal service, with a view to influencing the court’s decision (…).’ Na het wijzen van het arrest dat onder de naam Borgers¹³ bekendheid heeft gekregen, besloot de belastingkamer dat, in gevallen waarin de cassatieprocedure van invloed kan zijn op de hoogte van een boete, een voor belanghebbende ongunstige conclusie van het parket direct aan beide partijen moest worden gestuurd. Daarbij werd belanghebbende in de gelegenheid gesteld om binnen vier weken – en wel schriftelijk – op het stuk te reageren. Enkele jaren later werd die werkwijze veranderd, en werden alle conclusies van het parket meteen na indiening bij de Hoge Raad, in afschrift aan partijen toegezonden.¹⁴ (Een bekend handboek¹⁵ wijst erop dat de reactie ‘terzake, beknopt en hoffelijk’ moet worden gehouden. Het is beslist geen geheim te noemen dat niet iedere belanghebbende dit richtsnoer voor ogen heeft, maar dit terzijde.) De genomen conclusies verschenen sindsdien in de vakliteratuur, en bij de herzieningsoperatie van het fiscale procesrecht¹⁶ aan het eind van de jaren negentig heeft de wetgever – daartoe aangespoord door de Hoge Raad – besloten om de bestaande praktijk, waarin beide partijen in de gelegenheid worden gesteld om te reageren op de conclusie, te codificeren (art. 29d, lid 3, AWR).¹⁷ Het derde lid werd aan art. 29d toegevoegd, nadat (de toenmalige) advocaat-generaal J.W. Ilsink de betrokken wetgevingsambtenaar de suggestie aan de hand had gedaan om de inhoud van het vierde lid van art. 439 Sv¹⁸– naar strekking – te kopiëren.¹⁹ Nu de wetgever het niet wenselijk achtte een van het strafrecht afwijkende termijn te hanteren²⁰, werd de termijn, die sinds 1 september 1999 geldt, op twee weken gesteld.

Gerechtigkeit: eine Tugend des Menschen

De mogelijkheid om op een conclusie te reageren, bestaat dus al meer dan een decennium, maar een te laat ingekomen reactie van een van de partijen op de conclusie, ook als die voortbouwt op een eerder wel tijdig ingediend commentaar²¹, laat de Hoge Raad buiten beschouwing.²² Uit enkele mij bekende gepubliceerde uitspraken blijkt dat ons hoogste rechtscollege, indien zich althans een bijzondere omstandigheid voordoet, bereid is uitstel te verlenen, maar alleen indien daarom gemotiveerd is verzocht.²³ De brochure ‘In beroep bij de Hoge Raad in belastingzaken’ (2005) wijst partijen er weliswaar op dat zij kunnen reageren op de bevindingen van de advocaat-generaal, maar maakt er geen melding van dat uitstel kan worden gevraagd. Wat als een bijzondere omstandigheid zou kunnen gelden, zal – naar ik aanneem – in hoge mate worden bepaald door, het woord zegt het al, de omstandigheden van het geval.

Hoewel daar in de praktijk, naar mijn weten, zelden openlijk over wordt geklaagd, is de termijn van twee weken, zeker in complexere zaken en dat zijn de ‘dossiers’ waarover een advocaat-generaal zich heeft gebogen, nogal kort, mede gelet op het feit dat partijen niet (vooraf) weten wanneer de conclusie op de deurmat valt. Dát dat zo is, dringt zich welhaast als een evidentie op, maar, het zij toegegeven, de (on)rechtvaardigheidsmaatstaf aan de hand waarvan de huidige termijn van veertien dagen kan worden beoordeeld, komt uit een zwarte doos waarvan een enkeling meent de inhoud te kennen. En inderdaad, ik zal er niet omheen draaien, al is het een weinig verheffende boodschap: ‘Gerechtigkeit ist in erster Linie eine mögliche, aber nicht notwendige Eigenschaft einer gesellschaftlichen Ordnung. Nur in zweiter Linie eine Tugend des Menschen.’²⁴

Ook in de door E.B. Pechler en M.W.C. Feteris uitgevoerde evaluatie van het herziene fiscale procesrecht, hebben de geïnterviewden die zich erover hebben uitgelaten, te kennen gegeven dat de termijn van twee weken ‘aan de korte kant is, zo niet te kort.’²⁵ De onderzoekers doen de aanbeveling om de termijn waarbinnen partijen op de conclusie kunnen reageren op vier weken te stellen, een termijn die ook geldt voor een reactie op de conclusie van repliek.²⁶ Deze termijn, die kennelijk steun vindt in in de praktijk levende opvattingen, geeft op reëlere wijze inhoud aan de gedachte die aan de Straatsburgse leer ten grondslag ligt: de ‘beklaagde’ moet in de gelegenheid worden gesteld om te reageren op een voor hem ongunstige conclusie (het verdedigingsbeginsel).²⁷ Het schriftelijke commentaar dient er dus niet (alleen) toe om feitelijke oneffenheden glad te strijken en ‘misverstanden’ weg te nemen. Maar daarnaast vindt de mogelijkheid om te reageren op een conclusie ook haar grond in het beginsel van een goede procesorde; zo behoeft het geen betoog dat in de situatie waarin een advocaat-generaal op eigen initiatief regels van Europees recht bij de zaak betrekt, het partijen moet worden vergund daarover hun licht te laten schijnen (en hun feitelijke stellingen aan te vullen, zou ik daaraan bijna willen toevoegen, maar een cassatieprocedure leent zich daar niet voor; op de vraag of zij daarin – onder omstandigheden – zou moeten voorzien, ga ik nu niet in). Dat een schriftelijk commentaar – in de wandeling Borgersbrief genoemd – vertragend kan werken, en vaak niet meer is dan ‘een nutteloze herhaling van zetten’, zoals (voormalig) vice-president van de belastingkamer van de Hoge Raad G.J. Zuurmond bij zijn afscheid vertelde²⁸, lijkt mij overdreven. De huidige termijn en een eventuele (toegekende) verlenging daarvan kan in gemoede niet als een procesvertrager worden aangemerkt, alleen al niet omdat de Hoge Raad zo’n dossier niet onmiddellijk ter hand pleegt te nemen.

Tot besluit

Door de reactie van partijen als een volwaardig procesincident te zien, en die status te geven, kan daarvan een reflexwerking uitgaan op een genomen conclusie: een fenomeen dat, zo blijkt uit een interessante internationale studie²⁹, de uiteindelijke uitspraak van ons hoogste rechtscollege (aanvullende) legitimiteit verschaft dan wel kan verschaffen (of is legitimiteit³⁰ geen juridisch verschijnsel, en is het iets dat in de psychologische sfeer ligt? ‘Het recht als zodanig legitimeert niet, legitimatie is hoogstens een gevolg van het recht.’ En: ‘(…) Een schriftuur, een uitspraak als zodanig kan niet een mens tot een overtuiging brengen’, zo betoogde scheidend hoogleraar C.A.J.M. Kortmann in een interview.³¹ Denk daar eens over na, geachte lezer. U bestudeert nog wel eens wat, en waarom zou dat niet tot een ander en bezonkener oordeel leiden?). Ik verwacht dat de opvatting dat de ‘Borgers-termijn’ te kort is, bij de herziening van de Algemene wet inzake rijksbelastingen wordt meegenomen, en dat de verlenging ervan aan ons vervuld zal worden.