NTFR 2009/73 - De gevolgen van de zaak Papillon voor de Nederlandse fiscale eenheid

In zijn arrest van 27 november 2008 in de zaak Société Papillon¹ heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) beslist dat het in strijd is met de vrijheid van vestiging indien een fiscale eenheid tussen een in dezelfde lidstaat gevestigde moeder- en kleindochtermaatschappij ingevolge de belastingwetgeving van die lidstaat niet mogelijk is ingeval de aandelen in de kleindochtermaatschappij in het bezit zijn van een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij, terwijl dat wel mogelijk zou zijn indien de dochtermaatschappij in dezelfde lidstaat zou zijn gevestigd en deel zou uitmaken van de fiscale eenheid. Deze zaak heeft betrekking op de Franse regeling van de fiscale eenheid (intégration fiscale). Na een korte uiteenzetting van deze regeling en de belangrijkste overwegingen van het HvJ EG, komt vervolgens de vraag aan de orde of, en zo ja, welke gevolgen dit arrest heeft voor de Nederlandse fiscale eenheid.

1. De Franse regeling van de fiscale eenheid

Ingevolge art. 223A van de Code générale des impôts wordt op verzoek van een moedermaatschappij en haar (klein)dochtermaatschappijen de vennootschapsbelasting geheven van de moedermaatschappij. De regeling van art. 223A is alleen van toepassing op lichamen die zijn onderworpen aan de Franse vennootschapsbelasting. Bovendien is voor de toepassing van deze regeling vereist dat de moedermaatschappij, onmiddellijk of middellijk, ten minste 95% van de aandelen in de dochtermaatschappij bezit. Een middellijk bezit van aandelen telt echter alleen dan mee, indien de aandelen onmiddellijk worden gehouden door een dochtermaatschappij die deel uitmaakt van de fiscale eenheid. Hieruit volgt dat een fiscale eenheid tussen een in Frankrijk gevestigde moeder- en kleindochtermaatschappij niet mogelijk is indien de aandelen in de kleindochtermaatschappij onmiddellijk in het bezit zijn van een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij die in Frankrijk niet is onderworpen aan de vennootschapsbelasting en derhalve niet kan worden gevoegd in een fiscale eenheid met de moedermaatschappij.

In tegenstelling tot de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid, voorziet de Franse regeling niet in een volledige fiscale consolidatie. Uitgangspunt is namelijk dat de gevoegde maatschappijen afzonderlijk hun belastbare bedrag bepalen en daarvan aangifte doen. Vervolgens wordt de door de moedermaatschappij verschuldigde vennootschapsbelasting berekend over de som van de aldus bepaalde belastbare bedragen, waarbij winsten en verliezen ter zake van onderlinge transacties op grond van art. 223B, 223D en 223F dienen te worden geëlimineerd. Hierdoor wordt bijvoorbeeld voorkomen dat een verlies van een gevoegde dochtermaatschappij door de moedermaatschappij tweemaal in aanmerking kan worden genomen: eenmaal door verrekening van het verlies van de dochtermaatschappij en eenmaal door afwaardering van de deelneming in de dochtermaatschappij.

2. De zaak Société Papillon

Société Papillon is een in Frankrijk gevestigde vennootschap die middellijk nagenoeg alle aandelen bezit in Kiron Sarl, een eveneens in Frankrijk gevestigde vennootschap die alle aandelen houdt in een aantal andere in Frankrijk gevestigde vennootschappen. De aandelen in Kiron Sarl worden onmiddellijk gehouden door Artist Performance and Communication (APC) BV, een in Nederland gevestigde vennootschap. Naar het oordeel van de Franse autoriteiten hadden Société Papillon en haar in Frankrijk gevestigde kleindochtermaatschappijen voor de jaren 1989 tot en met 1991 dan ook ten onrechte als fiscale eenheid aangifte gedaan voor de vennootschapsbelasting. Nadat het tegen de navorderingsaanslagen voor die jaren ingestelde beroep zowel in eerste aanleg als in appel ongegrond was verklaard, deed zich in cassatie de vraag voor of het niet toestaan van een fiscale eenheid tussen een in Frankrijk gevestigde moeder- en kleindochtermaatschappij waarvan de aandelen onmiddellijk worden gehouden door een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij, een beperking vormt van de vrijheid van vestiging van de moedermaatschappij, en zo ja, of deze beperking kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Nu het antwoord op deze vraag naar het oordeel van de Conseil d’État niet eenduidig uit de jurisprudentie van het HvJ EG kon worden afgeleid, heeft hij de behandeling van de zaak geschorst en het HvJ EG verzocht om een prejudiciële beslissing.

Beperking van de vrijheid van vestiging?

In zijn arrest van 27 november 2008 stelt het HvJ EG voorop dat in deze zaak niet de vraag voorligt of de vrijheid van vestiging ertoe dwingt dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid wordt toegestaan tussen een in Frankrijk gevestigde moedermaatschappij en een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij. De enige vraag die moet worden beantwoord, is of de omstandigheid dat een in Frankrijk gevestigde kleindochtermaatschappij alleen dan kan worden gevoegd in een fiscale eenheid met haar eveneens in Frankrijk gevestigde moedermaatschappij, indien de aandelen in de kleindochtermaatschappij onmiddellijk worden gehouden door een dochtermaatschappij die deel uitmaakt van de fiscale eenheid, een beperking vormt van de vrijheid van vestiging. In navolging van A-G Kokott, beantwoordt het HvJ EG deze vraag bevestigend, aangezien de eis dat een middellijk aandelenbezit onmiddellijk wordt gehouden door een dochtermaatschappij die deel uitmaakt van de fiscale eenheid, een verschillende behandeling op grond van de vestigingsplaats van de dochtermaatschappij tot gevolg heeft, in die zin dat een fiscale eenheid tussen een in Frankrijk gevestigde moeder- en kleindochtermaatschappij waarvan de aandelen worden gehouden door een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij niet mogelijk is, terwijl dat wel mogelijk is indien de dochtermaatschappij eveneens in Frankrijk is gevestigd. In dit verband benadrukt het HvJ EG dat in het licht van doel en strekking van de fiscale eenheid, de situatie van een in Frankrijk gevestigde moeder- en kleindochtermaatschappij waarvan de aandelen worden gehouden door een eveneens in Frankrijk gevestigde dochtermaatschappij vergelijkbaar is met de situatie van een in Frankrijk gevestigde moeder- en kleindochtermaatschappij waarvan de aandelen worden gehouden door een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij, zodat een verschillende fiscale behandeling in beginsel niet is toegestaan.

Rechtvaardigingsgrond?

De onderhavige verschillende fiscale behandeling kan volgens het HvJ EG niet worden gerechtvaardigd door de noodzaak de bestaande verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven, de noodzaak dubbele verliesverrekening te voorkomen, dan wel de noodzaak belastingontwijking tegen te gaan. Hoewel deze rechtvaardigingsgronden door het HvJ EG in eerdere zaken zoals Marks & Spencer² en Oy AA³, al dan niet in onderlinge samenhang bezien, zijn aanvaard, hebben deze zaken gemeen dat zij betrekking hebben op de overdracht van winsten of verliezen tussen een tot een groep behorende vennootschappen die in verschillende lidstaten zijn gevestigd. In de onderhavige zaak is volgens het HvJ EG echter een andere situatie aan de orde, namelijk de horizontale verrekening van winsten en verliezen van in dezelfde lidstaat gevestigde moeder- en kleindochtermaatschappijen, zodat de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten, noch dubbele verliesverrekening, dan wel belastingontwijking, in het geding is.

Daarentegen kan de onderhavige beperking van de vrijheid van vestiging van in Frankrijk gevestigde moedermaatschappijen naar het oordeel van het HvJ EG in beginsel wel worden gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van het Franse belastingstelsel te waarborgen. In dit verband wijst het HvJ EG op de samenhang tussen de samenvoeging van de belastbare bedragen van de moedermaatschappij en haar in een fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappijen enerzijds en de fiscale eliminatie van onderlinge transacties anderzijds. Deze samenhang zou worden verbroken ingeval een fiscale eenheid zou worden toegestaan tussen een in Frankrijk gevestigde moeder- en kleindochtermaatschappij waarvan de aandelen worden gehouden door een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij, aangezien die dochtermaatschappij geen deel kan uitmaken van de fiscale eenheid en daarmee de bepalingen inzake de fiscale eliminatie van onderlinge transacties in de relatie tot die dochtermaatschappij niet van toepassing zijn. In dat geval zou de moedermaatschappij bijvoorbeeld een door haar kleindochtermaatschappijen geleden verlies in feite tweemaal in aanmerking kunnen nemen: eenmaal door de verrekening van het verlies binnen de fiscale eenheid en eenmaal door de afwaardering van het aandelenbezit in de dochtermaatschappij door middel waarvan de aandelen in die kleindochtermaatschappijen worden gehouden.

Gaat de beperking verder dan noodzakelijk is?

Het niet toestaan van een fiscale eenheid tussen een in Frankrijk gevestigde moeder- en kleindochtermaatschappij waarvan de aandelen worden gehouden door een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij gaat naar het oordeel van het HvJ EG echter verder dan noodzakelijk is om de samenhang van het Franse belastingstelsel te bewaren. In lijn met zijn eerdere jurisprudentie overweegt het HvJ EG dat de in dit verband door de Franse regering aangevoerde uitvoeringsproblemen – het is volgens de Franse regering nauwelijks controleerbaar of, en zo ja, in hoeverre een afwaarderingsverlies ter zake van het aandelenbezit in een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij zijn oorzaak vindt in het verlies dat is geleden door een in Frankrijk gevestigde kleindochtermaatschappij waarvan de aandelen worden gehouden door die dochtermaatschappij – op zich een beperking van de vrijheid van vestiging niet kunnen rechtvaardigen. Daarbij wijst het HvJ EG op de mogelijkheden die in dit verband worden geboden door Richtlijn 77/779/EEC van 19 december 1977 inzake de wederzijdse bijstand bij de heffing van directe belastingen. Bovendien hebben de Franse belastingautoriteiten het recht om van de in Frankrijk gevestigde moedermaatschappij te vragen het bewijs te leveren dat het afwaarderingsverlies ter zake van het aandelenbezit in een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij niet geheel of gedeeltelijk betrekking heeft op het verlies van een in Frankrijk gevestigde kleindochtermaatschappij. Daarbij benadrukt het HvJ EG dat als gevolg van de harmonisatie van het jaarrekeningenrecht, de door de Franse belastingautoriteiten verkregen informatie een betrouwbaar beeld zal geven van de financiële positie van een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij. Aangezien de samenhang van het Franse belastingstelsel volgens het HvJ EG derhalve ook kan worden gewaarborgd door maatregelen die de vrijheid van vestiging minder beperken, is de Franse regeling van de fiscale eenheid in zoverre in strijd met art. 43 EG.

3. Gevolgen voor de Nederlandse fiscale eenheid

3.1. Fiscale eenheid tussen in Nederland gevestigde moeder- en kleindochtermaatschappij

Een fiscale eenheid tussen een in Nederland gevestigde moedermaatschappij en een eveneens in Nederland gevestigde kleindochtermaatschappij waarvan de aandelen onmiddellijk worden gehouden door een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij is op grond van art. 15, lid 4, tweede volzin, Wet VPB 1969, in verbinding met art.30, lid 1, Besluit fiscale eenheid 2003, slechts mogelijk indien:

1. de dochtermaatschappij naar aard en inrichting vergelijkbaar is met een naar Nederlands recht opgerichte nv of bv;

2. de dochtermaatschappij in Nederland een onderneming drijft met behulp van een vaste inrichting en het heffingsrecht over de winst uit die onderneming ingevolge de BRK, dan wel een belastingverdrag aan Nederland is toegewezen;

3. de aandelen in de kleindochtermaatschappij behoren tot het vermogen van de in Nederland gevestigde vaste inrichting van de dochtermaatschappij; en

4. de dochtermaatschappij deel uitmaakt van de fiscale eenheid met de moedermaatschappij.

Na het arrest in de zaak Papillon kan er mijns inziens in redelijkheid niet meer aan worden getwijfeld dat de onder b tot en met d hierboven genoemde voorwaarden, voor zover zij in de weg staan aan een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting tussen een in Nederland gevestigde moeder- en kleindochtermaatschappij waarvan de aandelen onmiddellijk in het bezit zijn van een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij, de vrijheid van vestiging van de moedermaatschappij beperken. De vraag doet zich dan ook voor of deze beperking kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang zoals de noodzaak de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te bewaren. In dit verband zou kunnen worden gewezen op de mogelijkheid van dubbele verliesverrekening ingeval de in de andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij wordt ontbonden en bij de moedermaatschappij een liquidatieverlies tot uitdrukking komt dat indirect betrekking heeft op een aan de kleindochtermaatschappij toe te rekenen verlies van de fiscale eenheid. Het verlies van de kleindochtermaatschappij zou dan tweemaal door de moedermaatschappij in aanmerking kunnen worden genomen: door de verrekening van het verlies binnen de fiscale eenheid en op grond van de liquidatieverliesregeling van art. 13d Wet VPB 1969. Bovendien zouden zich in geval van onzakelijke transacties tussen de moedermaatschappij en de met haar in een fiscale eenheid gevoegde kleindochtermaatschappij problemen kunnen voordoen bij de toepassing van de liquidatieverliesregeling. In geval van onzakelijke transacties die moeten worden aangemerkt als een verkapte winstuitdeling door de kleindochtermaatschappij aan de dochtermaatschappij, gevolgd door een verkapte winstuitdeling door de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij, doet zich het probleem voor dat de verkapte winstuitdeling aan de moedermaatschappij onder omstandigheden tot de liquidatie-uitkeringen moet worden gerekend, terwijl de onzakelijke transacties die daaraan ten grondslag liggen binnen fiscale eenheid niet zichtbaar – en daarmee nauwelijks controleerbaar – zijn. Omgekeerd doet zich in geval van onzakelijke transacties die moeten worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting door de moedermaatschappij in de dochtermaatschappij, gevolgd door een informele kapitaalstorting door de dochtermaatschappij in de kleindochtermaatschappij, de onevenwichtigheid voor dat aldus het opgeofferde bedrag van de deelneming in de dochtermaatschappij – en daarmee een mogelijk liquidatieverlies – zou kunnen worden verhoogd, zonder dat van de moedermaatschappij belasting is geheven over het bedrag van de informele kapitaalstorting.

Het gevaar van dubbele verliesverrekening doet zich evenzeer voor ingeval de deelneming in de dochtermaatschappij moet worden aangemerkt als een laagbelaste beleggingsdeelneming als bedoeld in art. 13, lid 10, Wet VPB 1969 en de moedermaatschappij met betrekking tot deze deelneming een afwaarderingsverlies in aanmerking neemt dat indirect betrekking heeft op een aan de kleindochtermaatschappij toe te rekenen verlies van de fiscale eenheid. Hetzelfde probleem doet zich voor ingeval de moedermaatschappij een afwaarderingsverlies in aanmerking neemt met betrekking tot een schuldvordering op de dochtermaatschappij.

Hoewel derhalve betoogd zou kunnen worden dat de beperking van de vrijheid van vestiging die het gevolg is van het niet toestaan van een fiscale eenheid tussen een in Nederland gevestigde moeder- en kleindochtermaatschappij waarvan de aandelen worden gehouden door een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van de Nederlandse vennootschapsbelasting te bewaren, gaat deze beperking mijns inziens verder dan noodzakelijk is. Het hierboven gesignaleerde gevaar van dubbele verliesverrekening doet zich immers ook voor in geval van een fiscale eenheid tussen een in Nederland gevestigde moedermaatschappij en een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij die in Nederland een onderneming drijft met behulp van een vaste inrichting. Hetzelfde geldt voor de problemen die zich kunnen voordoen bij de toepassing van de liquidatieverliesregeling. Hoewel deze knelpunten door de wetgever zijn onderkend, heeft hij er toch voor gekozen een fiscale eenheid tussen een in Nederland gevestigde moedermaatschappij en een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij met een vaste inrichting in Nederland toe te staan en deze knelpunten door middel van aanvullende bepalingen op te lossen. Deze aanvullende bepalingen zijn opgenomen in art. 35 en 36 Besluit fiscale eenheid 2003. Ik zie dan ook niet in waarom een fiscale eenheid tussen een in Nederland gevestigde moeder- en kleindochtermaatschappij waarvan de aandelen worden gehouden door een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij niet zou kunnen worden toegestaan, met overeenkomstige toepassing van deze bepalingen. Overigens merk ik hierbij tevens op dat de hierboven gesignaleerde problemen zich evenzeer lijken voor te doen in geval van een fiscale eenheid tussen een in Nederland gevestigde moeder- en kleindochtermaatschappij waarvan minder dan 5% van de aandelen worden gehouden door een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij, terwijl een dergelijke fiscale eenheid zonder meer wordt toegestaan.

3.2. Fiscale eenheid tussen in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappij en in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen

Ingevolge art. 15, lid 4, tweede volzin, Wet VPB 1969 is een fiscale eenheid tussen een in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappij en een in Nederland gevestigde dochtermaatschappij slechts mogelijk indien en voor zover:

• de moedermaatschappij naar aard en inrichting vergelijkbaar is met een naar Nederlands recht opgerichte nv of bv;

• de moedermaatschappij in Nederland een onderneming drijft met behulp van een vaste inrichting en het heffingsrecht over de winst uit die onderneming ingevolge de BRK, dan wel een belastingverdrag aan Nederland is toegewezen; en

• de aandelen in de dochtermaatschappij tot het vermogen van de vaste inrichting behoren.

Het object van de fiscale eenheid is alsdan beperkt tot de Nederlandse vaste inrichting van de moedermaatschappij en haar in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen. In dit verband bepaalt art. 32, lid 1, Besluit fiscale eenheid 2003 dat de vennootschapsbelasting wordt geheven naar het belastbare Nederlandse bedrag als bedoeld in art. 17, lid 1, Wet VPB 1969, waarbij op grond van het tweede lid alle werkzaamheden en het gehele vermogen van de dochtermaatschappijen geacht worden deel uit te maken van de werkzaamheden en het vermogen van de vaste inrichting. Daarbij is bovendien uitdrukkelijk bepaald dat op de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappijen de regels van toepassing blijven, die gelden voor binnenlandse belastingplichtigen, niettegenstaande het feit dat de vennootschapsbelasting wordt geheven van de buitenlands belastingplichtige moedermaatschappij.

De onder a hierboven genoemde voorwaarde heeft tot gevolg dat een in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappij die naar aard en inrichting vergelijkbaar is met een naar Nederlands recht opgerichte coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij, geen deel kan uitmaken van een fiscale eenheid.⁴ Daarentegen kan een naar het recht van een andere lidstaat opgericht lichaam dat in Nederland is gevestigd en naar aard en inrichting vergelijkbaar is met een naar Nederlands recht opgerichte coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij, evenals een in Nederland gevestigde coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij, wel als moedermaatschappij deel uitmaken van een fiscale eenheid. Dit lijkt in strijd met de bedoeling van de wetgever, dat een fiscale eenheid met een in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappij die in Nederland een onderneming drijft met behulp van een vaste inrichting, mogelijk moet zijn ingeval de moedermaatschappij, indien zij in Nederland zou zijn gevestigd, ook in de fiscale eenheid zou kunnen worden opgenomen.⁵ Bovendien is een dergelijk onderscheid op grond van de vestigingsplaats van de moedermaatschappij mijns inziens in strijd met de vrijheid van vestiging van art. 43 EG.

Uit het arrest van het HvJ EG in de zaak Papillon volgt mijns inziens dat de onder b en c hierboven genoemde voorwaarden eveneens in strijd zijn met de vrijheid van vestiging. Dit betekent dat een fiscale eenheid tussen een in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappij en haar in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen ook moet worden toegestaan indien de moedermaatschappij in Nederland niet belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting. Ik realiseer mij dat de moedermaatschappij daarmee in Nederland belastingplichtig wordt, aangezien de fiscale eenheid tot gevolg heeft dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappijen geacht worden deel uit te maken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij, waardoor de moedermaatschappij geacht wordt in Nederland een onderneming te drijven met behulp van een vaste inrichting. Betoogd zou echter kunnen worden dat voor zover binnen de fiscale eenheid de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappijen niet aan een in Nederland gevestigde vaste inrichting van de moedermaatschappij kunnen worden toegerekend, Nederland zijn heffingsrecht over de winst van de dochtermaatschappijen niet langer kan uitoefenen en het niet toestaan van een fiscale eenheid derhalve kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de situatie dat de bezittingen van de dochtermaatschappijen uitsluitend bestaan uit beleggingen. Zonder nadere regels zou hetzelfde probleem zich echter voordoen ingeval aan de onder b en c hierboven voorwaarden is voldaan en een fiscale eenheid derhalve wel wordt toegestaan. Mijns inziens gaat het niet toestaan van een fiscale eenheid indien niet aan deze voorwaarden is voldaan dan ook verder dan noodzakelijk is. Het evenredigheidsbeginsel vereist mijns inziens dat in alle gevallen een fiscale eenheid tussen een in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappij en haar in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen wordt toegestaan, met overeenkomstige toepassing van de in het Besluit fiscale eenheid 2003 opgenomen bepalingen voor een fiscale eenheid met een buitenlands belastingplichtige moedermaatschappij.

3.3. Samenloop fiscale eenheid en antimisbruikregels

In een aantal bepalingen in de vennootschapsbelasting met een antimisbruikkarakter worden nadere eisen gesteld aan de werkzaamheden van de belastingplichtige. Toepassing van deze bepalingen kan in voorkomende gevallen dan ook worden voorkomen door het aangaan van een fiscale eenheid. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de in art. 20, lid 4, in verbinding met lid 6, Wet VPB 1969 opgenomen beperking van de verrekening van verliezen van houdster- en financieringsmaatschappijen. Een in Nederland gevestigde houdstermaatschappij kan hieraan relatief eenvoudig ontkomen door een fiscale eenheid aan te gaan met haar in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen, met als gevolg dat de werkzaamheden en het vermogen van die maatschappijen aan haar worden toegerekend. Daarentegen kan een in Nederland gevestigde houdstermaatschappij met in andere lidstaten gevestigde dochtermaatschappijen niet aan de beperking van de verliesverrekening ontkomen, aangezien een fiscale eenheid met die maatschappijen niet is toegestaan. Gelet op het arrest in de zaak Papillon, kan mijns inziens worden betoogd dat het niet toestaan van een fiscale eenheid met in andere lidstaten gevestigde dochtermaatschappijen, voor zover dit tot gevolg heeft dat de werkzaamheden en het vermogen van die maatschappijen voor de toepassing van art. 20, lid 4, Wet VPB 1969 niet kunnen worden toegerekend aan de in Nederland gevestigde houdstermaatschappij, moet worden aangemerkt als een eveneens door art 43 EG verboden beperking van de vrijheid van vestiging.

4. Tot besluit

De rechtszekerheid – en daarmee het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat – zou er zeer mee gediend zijn indien de staatssecretaris van Financiën op korte termijn door middel van een beleidsbesluit zou aangeven of, en zo ja, onder welke voorwaarden hij, in overeenstemming met het arrest van het HvJ EG in de zaak Papillon, goedkeurt dat een fiscale eenheid kan worden gevormd tussen een in Nederland gevestigde moedermaatschappij en haar eveneens in Nederland gevestigde kleindochtermaatschappijen, alsmede tussen een in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappij en haar in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen.

In hoeverre de vrijheid van vestiging ertoe dwingt dat tevens een fiscale eenheid moet worden toegestaan tussen een in Nederland gevestigde moedermaatschappij en een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij, moet worden afgewacht. De Hoge Raad⁶ heeft deze vraag voorgelegd aan het HvJ EG.⁷ Indien het HvJ EG deze vraag bevestigend beantwoordt, zal dat waarschijnlijk aanleiding zijn de regeling van de fiscale eenheid fundamenteel te herzien. De mogelijke gevolgen van de vrijheid van vestiging voor de Nederlandse fiscale eenheid zullen derhalve ook in het nieuwe jaar de fiscale gemoederen bezighouden.