NTFR 2010/1225 - Ondernemen en niet-ondernemen in vastgoed
NTFR 2010/1225 - Ondernemen en niet-ondernemen in vastgoed
Wanneer is beleggen in vastgoed een ondernemingsactiviteit? 1 Het zou een puur academische vraag kunnen zijn, ware het niet dat het antwoord erop voor de praktijk zo actueel en belangrijk is; zeker vanwege de invoering van een nieuwe doorschuiffaciliteit voor aanmerkelijkbelang- of ab-aandelen. Velen die er een omvangrijke vastgoedportefeuille op na houden die hoge rendementen genereren, menen al snel dat zij daardoor over een onderneming beschikken. Met alle daarbij behorende faciliteiten. En dat nu is een misvatting.
Vanaf 1 januari 2010 is het mogelijk bij vererven en schenken van een aanmerkelijk belang gebruik te maken van een doorschuiffaciliteit, mits de vennootschap een onderneming drijft in de zin van de Wet IB 2001.2 In het nieuwe art. 4.17a Wet IB 2001 wordt de doorschuifregeling geregeld voor het vererven van aandelen of winstbewijzen die tot een aanmerkelijk belang behoren. Lid 6 van artikel 4.17a Wet IB stelt daarvoor echter een materiële ondernemingseis. En dat betekent dat de aangepaste doorschuifregeling alleen van toepassing is op de waarde van het ondernemingsvermogen waarop de aandelen of winstbewijzen betrekking hebben. De herziene doorschuifregeling wil alleen reële bedrijfsopvolgingen faciliëren.3 Voor het deel van de overdrachtsprijs dat toerekenbaar is aan het beleggingsvermogen van de vennootschap waarop de aandelen of winstbewijzen betrekking hebben, wordt bij de erflater wel een vervreemding geconstateerd. En dat geldt ook voor een schenking (art. 4.17c Wet IB 2001).
Kortom, het maakt nogal wat uit of we in dit geval te maken hebben met een onderneming of niet. En daarvoor moet men volgens de wetsgeschiedenis het antwoord vinden aan de hand van de regels die gelden in de IB-winstsfeer. Dit is een feitelijke kwestie waarvoor de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval bepalend zijn.4 De wil van de belastingplichtige is niet beslissend. Met deze bezweringsformules laat de wetgever de beoordeling van dergelijke situaties aan de praktijk over. De verwijzing naar inkomstenbelasting komt wat strikt over, aangezien men in de vennootschapsbelasting dikwijls teruggrijpt op hetzelfde afwegingskader als dat voor de inkomstenbelasting geldt.5 Er bestaat echter geen volledige overeenstemming tussen deze twee ondernemingsbegrippen.6 Hierdoor kunnen verschillen ontstaan tussen de werking van bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de winstsfeer en in de aanmerkelijkbelangsfeer. De wetgever heeft deze verschillen met ingang van 2010 willen wegnemen.7
Tijd dus om ‘ondernemend beleggen’ opiniërend te verkennen vanuit een vastgoedperspectief.
Eerdere discussies: FBI’s en woningcorporaties
De fiscale implicaties van het beheer van omvangrijke vastgoedportefeuilles zijn onlangs nog bij andere wetswijzigingen aan de orde gekomen.
Fiscale beleggingsinstellingen (FBI’s) kunnen voor miljarden euro’s in vastgoed beleggen zonder dat zij als ‘niet-beleggers’ worden aangemerkt. Voor statusbedreigende (her)ontwikkelingsactiviteiten ten behoeve van de eigen portefeuille kunnen zij een belaste dochter gebruiken (art. 28, lid 3, letter a, Wet VPB 1969).8
Toen de woningcorporaties gedeeltelijk belastingplichtig zouden worden, vroeg de NOB de staatssecretaris van Financiën onder meer toe te lichten onder welke omstandigheden dergelijke lichamen een onderneming zouden mogen drijven. Kon dat bij een combinatie van verhuur met een eigen onderhoudsdienst? Of wanneer woonzorgcomplexen beheerd zouden worden en service- en dienstenpakketten zouden worden geleverd aan de eigen huurders? Of als er een combinatie zou zijn van vastgoedverhuur en 100%-deelnemingen in vastgoed-bv’s? Of wanneer sociale huurwoningen zouden worden ontwikkeld en bestaand bezit zou worden herontwikkeld?9 De bewindsman antwoordde steevast op dergelijke vragen dat het antwoord afhing van de feiten en omstandigheden van het geval. De rol van een eigen onderhoudsdienst in de organisatie kan van invloed zijn, evenals de mate waarin service- en dienstenpakketten worden geleverd aan huurders van eigenwoningen en eigenaar/huurders van andere woningen en gebouwen.10
De eerdere discussies maken duidelijk dat het verhuren van vastgoed kennelijk niet snel als een ondernemingsactiviteit wordt aangemerkt. Men zou misschien verwachten dat er sinds de Wet op de Bedrijfsbelasting 1893 in de literatuur en rechtspraak eenduidig toepasbare criteria zouden zijn ontwikkeld om deze vraag op de lossen. Niets is echter minder waar. Er is nog steeds sprake van een open norm, met zeer casuïstische en versnipperde rechtspraak tot gevolg.11 Hetgeen, als gezegd, de nodige discussies in het veld oplevert.
Beleggen in vastgoed: omvang, beheer, rendement, risico
De vastgoedmarkt is de laatste tientallen jaren snel geprofessionaliseerd en geëvolueerd. Internationaal wordt de Nederlandse vastgoedmarkt beschouwd als een volwassen markt met een goede track record waar (grote) vastgoedportefeuilles efficiënt en effectief gestructureerd, gefinancierd en beheerd kunnen worden. Oude(re) fiscale rechtspraak moet men daarom in de context van die tijd plaatsen en interpreteren.
Direct beleggen in vastgoed is wat anders dan indirect beleggen in aandelen en obligaties: het vraagt andere en vaak actievere beheersactiviteiten.12 Men moet contracten administreren, huren innen, problemen oplossen, onderhoud plegen, contact onderhouden met huurders en zo meer.13 Grotere portefeuilles vragen meer beheersactiviteiten dan kleinere portefeuilles: zo kan men een vastgoed-FBI met miljarden euro’s aan vastgoed beheren met een kleine staf. In de praktijk besteedt men soms al het onderhoud uit, soms is een onderhoudsploeg aanwezig. Tal van variaties zijn mogelijk. Uit de omvang van een vastgoedportefeuille en de wijze van financieren en het beheer ervan volgt nog geen ondernemingsgewijze exploitatie in fiscale zin. De rechters volgen deze lijn over het algemeen wel.
Tijdens de parlementaire behandeling van de recente wijzigingen in de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten kiest de wetgever dezelfde benaderingswijze met een link naar de vrijgestelde fiscale beleggingsinstelling.14‘Indien een BV zich alleen bezig houdt met de verhuur van onroerende zaken en daarvoor zelf het onderhoud verricht om de beleggingen in stand te houden, is in beginsel sprake van normaal vermogensbeheer. Zou het hebben van een eigen onderhoudsdienst gekoppeld aan een omvangrijke onroerendgoedportefeuille wel leiden tot het drijven van een onderneming, zoals het NOB in haar commentaar op dit wetsvoorstel stelt, dan zou dat betekenen dat dergelijke vennootschappen nooit een beleggingsinstelling zouden kunnen vormen in de zin van artikel 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en dat is toch niet aan de orde.’15
In V-N 1976, p. 860 punt 13 wenste een vastgoedbeleggingsmaatschappij aangemerkt te worden als een fiscale beleggingsinstelling.16 De Hoge Raad oordeelde dat er van beleggen (of: normaal vermogensbeheer) in vastgoed geen sprake is, indien de feitelijke werkzaamheid van de belanghebbende economisch zou zijn aan te merken als het drijven van een onderneming. Van beleggen kan in de voormelde zin geen sprake zijn als ‘het rendabel maken van de onroerende goederen geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende goederen verricht of door werknemers laat verrichten en deze arbeid naar aard of relatieve omvang – dat wil zeggen: in verhouding tot de grootte van het in onroerende goederen belegde vermogen bepaalde omvang – onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen naast het uit de onroerende goederen genoten rendement dan wel van voordelen uit de onroerende goederen welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan.’ Een vergelijkbare formulering hanteert de Hoge Raad in BNB 1994/319, waarin de desbetreffende belegger ondernemingsgewijs achttien kamers verhuurde.
In dit laatstgenoemde arrest wordt een koppeling gemaakt met ‘normaliter opkomende rendementen.’ In de praktijk is men wel geneigd uit het feit dat ‘hoge’ rendementen worden behaald, een ondernemingsgewijze exploitatie af te leiden. Bijvoorbeeld wanneer het rendement van staatsobligaties jaar na jaar wordt overtroffen. Nederlandse institutionele beleggers rapporteren al decennia lang goede rendementen (waardemutatie en inkomsten). Sinds 1995 meet IPD op uniforme wijze totaalrendementen van Nederlands institutioneel vastgoed in de IPD Nederlandse Vastgoedindex. De index heeft alleen betrekking op de zogenoemde Standing Investments, dat wil zeggen objecten die meer dan gedurende het gehele jaar in exploitatie zijn en niet in een majeure renovatiefase verkeren, worden uitgepond of (her)ontwikkeld.17 Op 31 december 2009 bedroeg het gemiddelde totaalrendement van de vastgoedobjecten over de afgelopen tien jaar 8,7%. Voor obligaties bedroeg het rendement 6,5%, en voor aandelen -1,6%.18 Uit eerder onderzoek over de periode 1976-2001 werd een totaalrendement van 9,7% gerapporteerd (waardegroei 2,9%; inkomsten 6,8%). Kortom: Standing Investments genereren al jaren goede totaalrendementen.
Met beheersactiviteiten probeert men dit rendement op peil te houden: beleggen in vastgoed is een beheersactieve aangelegenheid, waarmee goede rendementen kunnen worden behaald. Hogere rendementen genereren of nastreven, bijvoorbeeld door te (her)ontwikkelen, te verbeteren of actief uit te ponden, kan indicatief zijn voor handelingen die wij onder ‘overige werkzaamheden’ of ‘winst uit onderneming’ begrijpen. Hier moeten we echter genuanceerd mee omgaan: een belegger kan immers – bijvoorbeeld – genoodzaakt zijn een winkelcentrum te moderniseren om het bij de tijd te houden en erosie van zijn rendement te voorkomen.
Een onderscheid op basis van een risicoprofiel maken tussen ondernemen en niet-ondernemen is moeilijk uitvoerbaar, zo niet onuitvoerbaar.19 Iedere vastgoedbelegger loopt risico’s, die evenwel op verschillende manieren kunnen worden afgedekt, al was het maar door spreiding in een portefeuille aan te brengen.
Ondernemen in vastgoed: duurzame organisatie, meerwaarde creëren
Voor fiscale doeleinden wordt een onderneming wel omschreven als de organisatie die erop gericht is met behulp van kapitaal en arbeid deel te nemen aan het maatschappelijk productieproces (of: economische verkeer) met het oogmerk winst te behalen. Essers spreekt van zelfstandige, duurzaam bedoelde activiteiten, gericht op een risicodragende deelneming aan het economische verkeer.20 Vastgoedbeleggers zullen al snel elementen van deze definities op zich kunnen betrekken, als ze er al niet geheel aan voldoen: (enige) organisatie is nodig; (enig) kapitaal wordt ingezet; (enige vorm van) arbeid zal worden verricht; (enige) risicodragende deelneming aan het economische verkeer en het oogmerk om geldoverschotten te behalen is doorgaans een gegeven. Verhuurd vastgoed vormt geen productie-inrichting.21
Hoe moet men dan vastgoedbeleggers en -ondernemers van elkaar onderscheiden? Wel, door de vraag te beantwoorden of er sprake is van een 1. duurzame organisatie die erop gericht is 2. meerwaarde te creëren. Van Dijck werkte het meerwaardecriterium in 1976 uit in zijn (inmiddels klassieke) artikel ‘Vermogensbeheer’: ‘Een belegger stelt uitsluitend zijn vemogensbestanddelen ter beschikking van derden (aandelen, obligaties, onroerend goed) en ontvangt daarvoor een vergoeding. Hij creëert zelf geen meerwaarde; hij ontvangt alleen een vergoeding, omdat het vermogensbestanddeel zelf een vruchtdrager is. Het onderscheid tussen beleggen en ondernemen moet men (…) zoeken in de vraag of men de intentie heeft een meerwaarde te scheppen.’ Verhuur levert volgens Van Dijck nimmer een onderneming op, ongeacht de wijze van financieren en ongeacht of de eigenaar zelf de beheersdaden verricht. ‘Slechts wanneer andere prestaties aan de huurder worden verricht (schoonmaken, bewaking e.d.) kan van ondernemerschap sprake zijn, maar dan vermoedelijk nog alleen voor die prestaties.’22
De Hoge Raad heeft deze laatste invalshoek gekozen voor kleinschalige verhuurders van kamers die extra diensten aanbieden. Ondanks het gegeven dat er slechts enkele kamers werden verhuurd, was er sprake van winst uit onderneming, waartoe ook de verhuurde kamers werden gerekend.23 De ‘meerwaardetoets’ is gericht op het behalen van voordelen die het normale vermogensrendement overstijgen. Het gaat om méér dan het rendabel maken van eigen arbeidskracht, ervaring, capaciteiten of relaties, waardoor het nettorendement verbetert, zoals met ‘normaal’ vermogensbeheer het geval is.
De Leidraad bij het Besluit op de vennootschapsbelasting 1942 bakent op vergelijkbare wijze als Van Dijck doet, het begrip bedrijf af van gewoon vermogensbeheer: ‘Anders wordt het, indien men, door meer arbeid in te schakelen of door het verbeteren van de organisatie, aanmerkelijk grotere resultaten – mede met behulp van zijn bezittingen of met behulp van gehuurde productiemiddelen – heeft kunnen verkrijgen, dan men zou hebben verkregen, indien arbeid en organisatie waren gebleven op het peil, dat gebruikelijk is wat, voor de toepassing van de inkomstenbelasting, nog doorgaat voor normaal vermogensbeheer.’24
Het bijvoeglijk naamwoord ‘duurzaam’ bij ‘organisatie’ is nodig om een zinvolle afbakening te vinden van de incidentele werkzaamheden die onder ‘resultaat uit overige werkzaamheden’ (voorheen: ‘inkomsten uit andere arbeid’) vallen. Aan ‘resultaat overige werkzaamheden’ wordt de duurzaamheidseis niet gesteld. De organisatie moet een relatief vast karakter hebben voor de periode waarin zij werkzaam is.25 Het gaat niet zozeer om duurzaamheid in de tijd. Een feest, een beurs of een tentoonstelling kan onder omstandigheden eveneens als een onderneming worden aangemerkt.26
Het element ‘organisatie’ ziet op de samenhang tussen activiteiten in een georganiseerd verband: er is geen toevallige samenloop van handelingen, maar een bundeling van handelingen die een nauwe onderlinge samenhang vertonen, gericht op een gemeenschappelijk doel.27 Het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 spreekt van een ‘economisch organisme’ dat ‘een zekere mate van zelfstandigheid’ heeft.28
Voor de fiscale praktijk zijn enkele aandachtspunten te formuleren, die ik hierna noem.
Stuivertje wisselen: van ondernemen naar niet-ondernemen en omgekeerd
Actieve ondernemingshandelingen kunnen overgaan in passieve beheershandelingen en omgekeerd.29 In de praktijk zal men hier aandacht aan moeten schenken. Als er ten tijde van het schenken of vererven louter sprake is van passief beheer, is de doorschuiffaciliteit, evenmin als de bedrijfsopvolgingsregeling in de SW 1956 niet van toepassing.