NTFR 2010/1486 - De onroerendezaaklichamen van art. 4 Wet BvR in Europees perspectief

In Nederland kennen wij het concept van onroerendezaaklichamen.⁵ Zie art. 4 Wet BvR. Aandelen in dergelijke lichamen duidt de wet ook wel aan als fictieve onroerende zaken. Kort gezegd moet aan drie eisen worden voldaan om tegen overdrachtsbelasting aan te lopen: de bezitseis, de doeleis en de belangeis. Op grond van de bezitseis moeten de bezittingen voor ten minste 70% uit in Nederland gelegen onroerende zaken bestaan. Hierbij geldt sinds 2000 een referentieperiode van een jaar.⁶ Het gevolg daarvan is dat men niet alleen moet toetsen op het tijdstip dat een belang in een vennootschap wordt verkregen, maar dat ook het jaar voorafgaand aan de verkrijging relevant is voor de vraag of het lichaam als onroerendezaaklichaam moet worden aangemerkt of niet. De doeleis houdt voorts in dat de onroerende zaken hoofdzakelijk dienstbaar moeten zijn aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken. Daarbij moet met vooral denken aan de verhuur of verpachting van onroerende zaken.⁷ Ten slotte moet zijn voldaan aan de belangeis. Slechts de verkrijging van een (aandelen)belang van een derde of meer dan wel de uitbreiding van een zodanig belang is belast.⁸

Niet alleen de verkrijging van voldoende bestaande aandelen in een Nederlands onroerendezaaklichaam is een belaste verkrijging. Ook de verkrijging van nieuw uitgegeven aandelen in een onroerendezaaklichaam kan een belaste verkrijging vormen.⁹

Hoewel de overdrachtsbelasting in fiscaal-juridische zin een indirecte belasting is¹⁰, is de heffing ervan in Europa niet geharmoniseerd. De fusierichtlijn¹¹ ziet – blijkens art. 8 – evenmin op de overdrachtsbelasting. De invloed van het Europese recht beperkt zich daarom op het eerste gezicht louter tot negatieve integratie. Dit komt er in zeer grote lijnen op neer dat buitenlandse verkrijgers niet slechter mogen worden behandeld dan binnenlandse verkrijgers op straffe van strijd met een van de vrijheden van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU). Uit, voor mij althans, onverwachte hoek is een tweetal ontwikkelingen te melden die van grote invloed kunnen zijn op het voortbestaan van de heffing van overdrachtsbelasting over de verkrijging van fictieve onroerende zaken. Aan de orde is gesteld of deze heffing in strijd kan komen met het terrein van de indirecte belastingen waar wel enige mate van positieve harmonisatie heeft plaatsgevonden. Ik doel hier op de kapitaalsbelastingrichtlijn.¹² De ontwikkeling is onverwacht omdat de heffing van kapitaalsbelasting in Nederland is afgeschaft en wij geneigd zijn om ons daar niet meer om te bekommeren. Zo ontbreekt niet alleen de kapitaalsbelasting in de gebruikelijke nationale wettenpockets, maar ook ontbreekt de kapitaalsbelastingrichtlijn in de internationale wettenpocket.

Op dit terrein zijn twee redelijk spectaculaire ontwikkelingen te melden. De Europese Commissie heeft ten eerste het Spaanse Koninkrijk te kennen gegeven dat de heffing van overdrachtsbelasting niet aan de orde zou mogen komen indien een partij een storting in contanten doet in een vennootschap tegen uitreiking van aandelen. Voorts heeft het Spaanse Tribunal Supremo, de hoogste Spaanse rechter, prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld over de toelaatbaarheid van heffing van overdrachtsbelasting bij de overdracht van aandelen in een Spaans onroerendezaaklichaam.

3.1. Europese Commissie versus het Koninkrijk Spanje

De eerste zaak betreft de Europese Commissie vs. het Koninkrijk Spanje. Uit een op 28 januari 2010 door de Europese Commissie uitgebracht persbericht kan worden opgemaakt dat de Europese Commissie een met redenen omkleed advies als bedoeld in art. 258 VwEU heeft uitgebracht.¹³

De casus is als volgt. Een vennootschap houdt een in Spanje gelegen onroerende zaak. Aangezien deze onroerende zaak meer dan 50% van de waarde van de bezittingen van de vennootschap vertegenwoordigt, wordt deze Spaanse vennootschap aldaar als onroerendezaaklichaam aangemerkt. In Nederland is de grens van de zogenoemde bezitseis zoals gezegd op 70% gesteld. Treedt een nieuwe aandeelhouder tot de vennootschap toe door middel van storting van geld tegen uitreiking van aandelen, dan vormt de verkrijging door de toetredende aandeelhouder van de nieuw uitgegeven aandelen een belastbaar feit voor de heffing van Spaanse overdrachtsbelasting, indien de toetredende aandeelhouder een controlerend aandelenbelang in de Spaanse vennootschap verkrijgt. Daaronder wordt verstaan een belang van meer dan 50%. In Nederland is de belangeis zoals gezegd op 33 1/3% gesteld. Volgens de Spaanse wet leidt de storting tot twee heffingen. Ten eerste wordt in dit geval kapitaalsbelasting geheven van de uitgevende instelling wegens het bijeenbrengen van in een aandelen verdeeld kapitaal. Voorts wordt overdrachtsbelasting geheven van de toetredende aandeelhouder die aandelen in een onroerendezaaklichaam verkrijgt.

De Europese Commissie is evenwel van mening dat de kapitaalsbelastingrichtlijn zo moet worden uitgelegd dat een storting op aandelen (‘het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal’) nimmer mag leiden tot een heffing van meer dan 1%, ook al verkrijgt men een belang in een lichaam dat door de lidstaat als zogenoemd onroerendezaaklichaam wordt aangemerkt.

Kortom, net als in Nederland leidt de uitgifte van nieuwe aandelen in Spanje tot heffing van overdrachtsbelasting. Hoewel er enige verschillen zijn in de bezitseis (>50% versus > 70%) en de belangeis (>50% versus > 33 1/3%), acht ik het concept zodanig vergelijkbaar dat de redenering van de Europese Commissie ook hier opgeld kan doen.

Tegen de redenering van de Europese Commissie kan niet worden ingebracht dat de kapitaalsbelastingrichtlijn slechts op indirecte belastingen ziet. Zoals gezegd dient de Nederlandse overdrachtsbelasting net als haar voorgangers – de registratie- en zegelrechten – als een indirecte belasting te worden aangemerkt.¹⁴ Art. 5 van de kapitaalsbelastingrichtlijn stelt buiten twijfel dat de lidstaten ter zake van de inbreng van kapitaal geen enkele andere indirecte belasting mogen heffen, in welke vorm ook, dan ‘het kapitaalrecht’. Ik zie niet zo snel wat de Spaanse regering tegen de stelling van de Europese Commissie kan inbrengen. Geen van de in de art. 6 van de kapitaalsbelastingrichtlijn genoemde uitzonderingen lijkt zich hier voor te doen. Daar staat bijvoorbeeld dat wel een andere heffing kan plaatsvinden indien onroerende zaken op de aandelen worden gestort¹⁵, maar daarvan is in de hier beschreven situatie geen sprake.

Mocht het HvJ EU de Europese Commissie in haar zienswijze volgen dan lijkt de heffing van overdrachtsbelasting over de verkrijging van fictieve onroerende zaken in Nederland ten dode opgeschreven. Partijen kunnen de heffing van overdrachtsbelasting eenvoudig voorkomen door een zodanig bedrag in een onroerendezaaklichaam in te brengen dat het op het onmiddellijke tijdstip na de inbreng daardoor niet langer aan de bezitseis voldoet. Zitten partijen vervolgens de hiervoor genoemde referentieperiode uit, dan kunnen de aandelen van de oorspronkelijke aandeelhouder worden overgedragen zonder dat overdrachtsbelasting wordt geheven, omdat het lichaam na de referentieperiode niet langer een onroerendezaaklichaam is en zijn aandelen dus niet langer als fictieve onroerende zaken worden aangemerkt.¹⁶

3.2. Inmogolf SA

De tweede ontwikkeling betreft een Spaanse zaak die verwantschap vertoont met de hiervoor behandelde casus. Het Tribunal Supremo heeft op 30 november 2009 prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU.¹⁷ De Spaanse hoogste rechter heeft gevraagd of een heffing van overdrachtsbelasting¹⁸ ter zake van de verkrijging van een controlerend aandelenbelang in een Spaans onroerendezaaklichaam in strijd is met de kapitaalsbelastingrichtlijn.

De casus is als volgt. De Spaanse kapitaalvennootschap Inmogolf houdt 50% van de aandelen in de Spaanse kapitaalvennootschap La Manga. Twee natuurlijke personen houden voorts 1% en 49%. La Manga houdt zich bezig met de exploitatie van een golfterrein. Op enig moment koopt Inmogolf het 49%-pakket. De Spaanse wet stelt de overdracht van effecten vrij, maar zondert daarvan uit de overdracht van aandelen in een onroerendezaaklichaam indien een controlerend belang wordt verkregen. Om deze reden voldoet Inmogolf op aangifte 6% overdrachtsbelasting over de waarde van het door de vennootschap gehouden vastgoed (het golfterrein). Inmogolf maakt bezwaar en stelt dat de heffing in strijd is met de (oude) kapitaalsbelastingrichtlijn.¹⁹ Ik begrijp de stelling van de Inmogolf aldus dat de kapitaalsbelastingrichtlijn ook voorziet in een verbod op een heffing ter zake van de overdracht van aandelen. De Spaanse belastingdienst wijst het bezwaar af.

Na daartegen gemaakt bezwaar, beroep en hoger beroep acht het Tribunal Supremo het in cassatie noodzakelijk om prejudiciële vragen te stellen. Deze vragen zijn gepubliceerd in het Publicatieblad van de EU.²⁰ Kort gezegd vraagt het Tribunal Supremo of de automatische en algemene heffing van Spaanse overdrachtsbelasting zoals hiervoor omschreven in strijd is met de kapitaalsbelastingrichtlijn, ook indien een oogmerk tot belastingontwijking ontbreekt. Deze verbiedt enerzijds een belasting in welke vorm ook ter zake van ‘het verhandelen van aandelen’²¹, maar staat anderzijds toe ‘al dan niet forfaitaire rechten op de overdrachten van effecten’²². Ook vraagt de Spaanse rechter zich af of de heffing van overdrachtsbelasting mogelijk is in het geval de onroerende zaken dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van de vennootschap en daarvan niet kunnen worden losgemaakt.

Deze zaak vertoont gelijkenis met de hiervoor behandelde kwestie aangezien het gaat om de verkrijging van een controlerend belang in een lichaam dat naar Spaans recht als onroerendezaaklichaam wordt aangemerkt. Het verschil is dat in de eerste zaak sprake is van de verkrijging van nieuw uitgegeven aandelen en dat het in deze tweede zaak gaat om de verkrijging van reeds bestaande aandelen. In Nederland bevat art. 4 BvR evenmin een tegenbewijsregeling. Wel zou hier de doeleis de belastingplichtige redden als het golfterrein binnen het eigen bedrijf van de vennootschap (het exploiteren van een golfbaan) wordt gebruikt. In Spanje is de doeleis beperkter. Die geldt slechts voor bedrijfsactiviteiten op het gebied van de bouw of projectontwikkeling.

Ook deze tweede zaak is van groot belang voor de Nederlandse praktijk en wel omdat zij in mijn ogen veel verder gaat dan de eerste. Zij kan ertoe leiden dat de enkele overdracht van de aandelen in een onroerendezaaklichaam niet tot overdrachtsbelasting mag leiden. Op grond van een letterlijke lezing van art. 5, lid 2, sub a van de (huidige) kapitaalsbelastingrichtlijn kan dit worden verdedigd. Deze bepaling verbiedt de heffing van een indirecte belasting ter zake van het ‘verhandelen van aandelen’. Hier kan tegen worden ingebracht dat art. 6, lid 1, sub a van de (huidige) kapitaalsbelastingrichtlijn heffing toestaat van ‘al dan niet forfaitaire rechten op de overdrachten van effecten’.

Hoewel wij de kapitaalsbelasting al enige jaren geleden hebben afgeschaft is het noodzakelijk de Europese ontwikkelingen op dat terrein te blijven volgen waar zij van invloed is op andere heffingen, zoals de overdrachtsbelasting. Er spelen twee recente ontwikkelingen die het einde kunnen inleiden van de heffing over de verkrijging van fictieve onroerende zaken als bedoeld in art. 4 Wet BvR. Ten eerste is de Europese Commissie van mening dat geen overdrachtsbelasting mag worden geheven ter zake van de uitreiking van nieuwe aandelen als gevolg van een storting in contanten op aandelen, zelfs al brengt een zogenoemd onroerendezaaklichaam kapitaal bijeen. Alsdan zou op grond van de kapitaalsbelastingrichtlijn slechts kapitaalsbelasting mogen worden geheven en zijn andere heffingen niet toegestaan.

Mocht in de eerste zaak Spanje in de ogen van de Europese Commissie onvoldoende reageren op de ‘reasoned opinion’ als bedoeld in art. 258 VwEU, dan kan zij de zaak aanhangig maken bij het HvJ EU. Zou het HvJ EU de Commissie in het gelijkstellen, dan maakt dat de weg vrij om de heffing van overdrachtsbelasting op eenvoudige wijze te voorkomen. Dan zal art. 4 Wet BvR tot een dode letter verworden.

Voorts is Spaanse hoogste rechter er niet zeker van of de verkrijging van bestaande aandelen in zo een onroerendezaaklichaam altijd tot de heffing van overdrachtsbelasting mag leiden, kennelijk omdat een tegenbewijsregeling ontbreekt. Waarschijnlijk zal het HvJ EU zich eerst moeten buigen over de prejudiciële vragen van het Spaanse Tribunal Supremo. Ik kan moeilijk inschatten hoe het HvJ EU in dit geval zal oordelen. Mijn gevoel is dat de Spaanse regering in de tweede zaak een betere positie heeft dan in de eerste zaak en ik zal de zaken dan ook met bijzondere belangstelling blijven volgen.