NTFR 2010/1672 - Aftrek van rente op onzakelijke leningen

De omstandigheid dat de belastingplichtige/crediteur niet in staat zou zijn geweest om zelfstandig van een derde te lenen, leidt, volgens de tot nu toe gevolgde lijn in gepubliceerd beleid, op zichzelf niet tot niet-aftrekbaarheid. Zo wordt in het besluit van 23 december 2005, BNB 2006/90 bijvoorbeeld ingegaan op de toepassing van de tegenbewijsregeling van art. 15ad Wet VPB 1969 (oud) op een door een verbonden lichaam of een natuurlijke persoon gegarandeerde banklening, die de belastingplichtige zelf niet op eigen kracht zou hebben kunnen verkrijgen. Indien de lening voor de groep verbonden personen als geheel als een echte derdenlening kan worden beschouwd, is de staatssecretaris van oordeel dat de tegenbewijsregeling van toepassing is.⁵ Het is evident dat de sluis van art. 3.8 Wet IB 2001 jo. art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 (en, indien men dit als een afzonderlijke toets met zelfstandige betekenis ziet: art. 8b Wet VPB 1969) bij die beoordeling reeds is gepasseerd. De uitlatingen in dit beleid berusten derhalve op de veronderstelling dat de onzakelijkheid van de lening op zichzelf niet aan aftrek in de weg staat.⁶ De minister van Financiën heeft bij de behandeling van het wetsvoorstel ‘Werken aan winst’ bevestigd dat deze toezegging ook geldt voor art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VPB 1969.⁷

In dit verband is het interessant dat Nederland het volgende voorbehoud heeft gemaakt bij de gedragscode met betrekking tot de implementatie van het EU Arbitrageverdrag⁸:

‘The Netherlands endorses the view that an adjustment of the interest rate (pricing of the loan) which is based on national legislation based on the arm’s length principle falls within the scope of the Arbitration Convention. Adjustments of the amount of the loan as well as adjustments of the deductibility of the interest based on a thin capitalization approach under the arm's length principle or adjustments based on anti-abuse legislation based on the arm's length principle are considered to fall outside the scope of the Arbitration Convention. The Netherlands will preserve its reservation until there is guidance from the OECD on how to apply the arm's length principle to thin capitalization of associated enterprises.’

Hieruit leid ik af dat het Ministerie van Financiën van oordeel is dat het ‘arm’s length’-beginsel slechts een rol speelt bij het bepalen van de hoogte van de rente, en niet bij de beoordeling of de rente aftrekbaar is. De fiscus kan evenwel zijn koers wijzigen. Of hij daarin succes zal hebben zonder wetswijziging is een tweede.

De problematiek van de onzakelijke lening wordt veroorzaakt door het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen. De Hoge Raad trekt een heldere scheidslijn tussen kapitaal en leningen waarbij onzakelijkheid niet als zelfstandig criterium geldt. Als hoofdregel voor de fiscale kwalificatie van geldverstrekkingen geldt dat de civielrechtelijke vorm beslissend is (HR 27 januari 1988, BNB 1988/217; HR 11 maart 1998, BNB 1998/208). De hoofdregel lijdt slechts⁹ uitzondering bij zogenoemde schijnleningen, deelnemerschapsleningen en bodemlozeputleningen.¹⁰ Indien deze uitzonderingen toepassing missen, dan is art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 evenmin van toepassing. Die bepaling houdt in dat niet aftrekbaar zijn de vergoedingen op een geldlening, indien de geldlening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever sinds 1 januari 2007 heeft willen terugkeren naar de jurisprudentie.¹¹ Daarbij is niet slechts verwezen naar reeds bestaande jurisprudentie, maar uitdrukkelijk ook naar invulling in de jurisprudentie die nog zal plaatsvinden.¹²

Onder de civielrechtelijke vorm dient te worden verstaan de civielrechtelijke kwalificatie, zo volgt uit HR 8 september 2006, BNB 2007/104, NTFR 2006/1320. In dat arrest wordt in r.o. 3.3 de hoofdregel bevestigd dat een formeel criterium dient te worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. Vervolgens wordt in r.o. 3.4 als volgt overwogen

‘In ’s Hofs (…) oordelen ligt besloten het oordeel dat de geldverstrekking zoals die krachtens de loan agreement is verricht, hoewel betiteld als een lening, niet de wezenlijke karaktertrekken heeft van een lening. Die conclusie volgt echter niet uit de door het Hof vermelde omstandigheden. Noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat door belanghebbende of een zustervennootschap zekerheid was gesteld, respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting. Die terugbetalingsverplichting verleent aan een geldverstrekking het kenmerk van een lening. (…)’

Hieruit volgt dat de Hoge Raad niet het oog heeft op het etiket dat partijen aan een geldverstrekking geven, maar op de civielrechtelijke werkelijkheid. Het beslissende criterium daarbij is de terugbetalingsverplichting: deze verleent aan een geldverstrekking het kenmerk van een lening. Uit het arrest volgt tevens dat de omstandigheid dat een derde de geldlening niet zou hebben verstrekt, onvoldoende is om de geldlening voor fiscale doeleinden als kapitaal te kwalificeren. Hoewel dit arrest is gewezen voor de kapitaalbelasting, is het, gelet op de algemene bewoordingen van de overwegingen, evenzeer relevant voor de vennootschapsbelasting.¹³ Ook voor de toepassing van de vennootschapsbelasting geldt dus dat een lening als zodanig wordt beschouwd indien er een daadwerkelijke terugbetalingsverplichting is. Daaraan doet niet af dat er mogelijk een grote kans is dat niet aan die terugbetalingsverplichting kan worden voldaan.¹⁴ Hierna zal ik, waar ik spreek van een onzakelijke lening, een daadwerkelijke terugbetalingsverplichting veronderstellen.

De aftrekbaarheid van verschuldigde rente is niet expliciet neergelegd in de Wet IB 2001 of de Wet VPB 1969¹⁵, maar volgt uit het totaalwinstbegrip. Art. 3.8 Wet IB 2001 jo. art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 bepaalt dat winst uit onderneming is ‘het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming’.¹⁶ Voordelen moeten derhalve hun oorzaak vinden in de bedrijfsuitoefening om tot de winst te worden gerekend. Uitgaven zijn aftrekbaar indien ze met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming zijn gemaakt. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad¹⁷ volgt dat uitgaven in beginsel aftrekbaar zijn tenzij ze een zakelijk karakter ontberen, dat wil zeggen niet zijn gemaakt ten behoeve van de onderneming van de belastingplichtige. Dat laatste is slechts het geval indien de uitgaven zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s).¹⁸

In de context van de aftrek van rente op onzakelijke leningen acht ik de afbakening van de ondernemingssfeer en de niet-ondernemingssfeer – althans voor de in art. 2, lid 5, Wet VPB 1969 bedoelde lichamen – niet van groot belang. Omdat voor die lichamen het gehele vermogen ondernemingsvermogen vormt, gelden alle schulden als ondernemingschulden en is de rente voor die lichamen in beginsel aftrekbaar. Men zie HR 26 april 1989, BNB 1989/217, r.o. 4.3.1, waar de Hoge Raad overwoog:

‘Indien een besloten vennootschap haar onderneming – verstaan in de door artikel 2, lid 5, Vpb.’69, bepaalde ruime zin – financiert door schulden aan te gaan tegenover derden, dient de te dier zake verschuldigde rente, ingevolge artikel 8, lid 1, Vpb. ’69 in verband met artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, voor de heffing van de vennootschapsbelasting ten laste van de winst van de vennootschap te worden gebracht (…).’

Uit het totaalwinstbegrip vloeit mede voort dat de winst moet worden gecorrigeerd voor resultaten die toerekenbaar zijn aan tussen gelieerde partijen overeengekomen onzakelijke voorwaarden. Dit beginsel is ook tot uitdrukking gebracht in art. 8b Wet VPB 1969.

Ik wijd nog kort wat aandacht aan de leer van het stamkapitaal. Deze leer gaat ervan uit dat er geen wanverhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen (ook wel: ‘thin capitalisation’ of ‘onderkapitalisatie’) mag bestaan. Zij is door de Hoge Raad verworpen in HR 18 mei 1949, B. 8648.¹⁹ De wetgever heeft na het voor de fiscus onfortuinlijk afgelopen Bosal-arrest²⁰ in 2004 onderkapitalisatieregels geïntroduceerd door invoeging van art. 10d in de Wet VPB 1969. Hij heeft daarbij bewust gekozen voor een bestrijding van uitholling van de grondslag door excessieve financiering met vreemd vermogen door ruwe kapitalisatienormen. Daarbij geldt geen tegenbewijsmogelijkheid voor gevallen waarin de belastingplichtige aannemelijk kan maken dat hij ook van derden zou hebben kunnen lenen. Het ligt dan niet in de rede – gelet op de wetssystematiek – dat renteaftrek kan worden bestreden met een beroep op art. 8b Wet VPB 1969, of het ‘arm’s length’-beginsel als uitgangspunt van het totaalwinstbegrip, in gevallen waarin de fiscus aannemelijk kan maken dat de lening niet van derden zou kunnen worden verkregen. Daar komt bij dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 10a, 15ad en 10d Wet VPB 1969 volgt dat de wetgever is uitgegaan van de aftrekbaarheid van rente op groepsleningen, of op door verbonden personen gegarandeerde leningen, die de belastingplichtige niet zelfstandig zou hebben kunnen aantrekken. Zo volgt uit de parlementaire behandeling van art. 10a Wet VPB 1969 dat indien een lening gegarandeerd is door een verbonden lichaam, en de vennootschap het bedrag niet zelfstandig had kunnen lenen, dat wil zeggen zonder garantie, sprake is van een schuld aan een verbonden lichaam in de zin van art. 10a Wet VPB 1969.²¹ Daaruit volgt dat de rente in beginsel aftrekbaar is op grond van het totaalwinstbegrip, anders komt men niet aan toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 toe. Hetzelfde volgt uit de parlementaire behandeling van art. 10d Wet VPB 1969.²²