NTFR 2010/1672 - Aftrek van rente op onzakelijke leningen
Aflevering 29, gepubliceerd op 22-07-2010 geschreven door prof. dr. O.C.R. MarresOp 9 mei 2008 wees de Hoge Raad een al veelbesproken arrest, waaruit volgt dat – kort gezegd – een verlies op een vordering op een aandeelhouder (of, naar valt aan te nemen, op een andere gelieerde persoon) niet in mindering op de winst kan worden gebracht indien het risico op onzakelijke gronden is aanvaard.HR 9 mei 2008, BNB 2008/191, NTFR 2008/902. De uitkomst is overigens niet anders dan in HR 14 maart 2001, BNB 2001/256, NTFR 2001/419, maar dat arrest ontbeert de leerstellige overwegingen van het arrest van 9 mei 2008. In de literatuur – en in de praktijk – is de vraag opgekomen wat het gevolg van de onzakelijkheid bij de debiteur is, meer in het bijzonder ten aanzien van de renteaftrek.F.A. Engelen en R. van Scharrenburg, ‘Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting’, WFR 2008/705 en M.H.C. Ruijschop, ‘Een zaak van onzakelijkheid’, Belastingbrief 2008/10. Zie overigens over onzakelijke leningen P.G.H. Albert, ‘Is de afwaardering van een onzakelijke lening aftrekbaar?’, NTFR 2007/1160, en van dezelfde: ‘Is verlies op onzakelijke lening ‘‘omlaag’’ aftrekbaar?’, WFR 2008/1226, E.J.W. Heithuis, ‘Onzakelijke leningen. Een nieuw fenomeen of oude wijn in nieuwe zakken?’, MBB 2008/04, N.M. Ligthart, ‘De zakelijkheid van een onzakelijke lening’, NTFR-B 2008/37, M.L. Molenaars en R.A. de Boer, ‘Het onzakelijkeleningenarrest van 9 mei 2008; een exegese’, MBB 2008/10, W.F.E.M. Egelie, ‘De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting’, NTFR 2008/2375, J.H.M. Arts, ‘Het belang van het motief van een lening voor de vennootschapsbelasting’, WFR 2009/921 en J. Vleggeert, Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht, FM 132, Kluwer, Deventer 2009, p. 69-71. Het is niet verrassend dat het arrest is aangegrepen om in voorkomende gevallen renteaftrek te bestrijden, zeker nu aan de zijde van de fiscus de gedachte leeft dat de huidige aftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting ontoereikend zijn.Dat het Ministerie van Financiën de opvatting huldigt dat de huidige wettelijke renteaftrekbeperkingen ontoereikend zijn om excessieve renteaftrek te bestrijden, blijkt genoegzaam uit het consultatiedocument (Kamerstukken II, 2008-2009, 31 369, nr. 6; opgenomen in NTFR 2009/1426), en de Sinterklaasbrief (Kamerstukken II, 2009-2010, 31 369, nr. 9; opgenomen in NTFR 2009/2617). Nu wettelijke maatregelen langer uitblijven dan eerder werd verwacht, zal de fiscus naar verwachting nog meer geneigd zijn om de bestaande mogelijkheden om excessieve renteaftrek te bestrijden, ten volle te benutten.Die ervaringen bestaan in de praktijk al. Zie ook M.H.C. Ruijschop, ‘Een zaak van onzakelijkheid’, Belastingbrief 2008/10. Of het ‘arm’s length’-beginsel, c.q. art. 8b Wet VPB 1969, hierbij succes zal opleveren is twijfelachtig. In deze Opinie ga ik in op de vraag of renteaftrek kan worden geweigerd op grond dat een geldverstrekking onzakelijk is. Onder een onzakelijke lening versta ik hierna een lening waarmee een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard.