NTFR 2010/179 - Niet-bancaire leningen in MKB; stimuleren of niet?

De overheid heeft miljarden euro’s gespendeerd om de banken te steunen. Kapitaalinjecties en garantieverleningen moeten ervoor zorgen dat het bancaire verkeer weer normaliseert en de kredietverstrekking aan bedrijven en particulieren weer op gang komt. In de praktijk blijkt de kredietverstrekking door de banken echter maar moeizaam te verlopen en met name het MKB ondervindt hiervan veel hinder.¹ Voor de economische ontwikkeling is het evenwel van groot belang dat in de financieringsbehoefte van het bedrijfsleven wordt voorzien. Het MKB wordt veelal aangeduid als de motor van de economie. In deze vergelijking zou men de financiering als de brandstof van die motor kunnen zien. Hoe goed die motor ook is, als men de brandstoftoevoer afsluit, zal die motor gaan haperen en uiteindelijk stilvallen. Nu de banken, ondanks alle inspanningen van de overheid, onvoldoende bereid blijken tot de aanvoer van de brandstof, lijkt het evident dat anderen die daartoe wel bereid zijn, met open armen worden ontvangen. Toegespitst op de fiscaliteit zou men verwachten dat kredietverstrekking wordt gestimuleerd en in ieder geval niet wordt ontmoedigd of belemmerd. Maar is dat ook zo? In het kader van deze Opinie wil ik daar nader op in gaan.

In zijn algemeenheid kan worden gesteld dat in de vennootschapssfeer het verstrekken van een lening fiscaal in veel gevallen wordt gestimuleerd, althans bevoordeeld ten opzichte van het verstrekken van eigen vermogen. De vergoeding voor een lening – de rente – is immers in beginsel aftrekbaar, terwijl de vergoeding voor eigen vermogen – dividend – dat niet is. Over het verschil in fiscale behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen wil ik het in deze Opinie echter niet hebben. Waar het mij om gaat is te onderzoeken wat het fiscale beleid is ten aanzien van de kredietverstrekkingen door anderen dan banken. Is er wat dit betreft sprake van een fiscale stimulans, ontbreekt deze of is er mogelijk zelfs sprake van belemmerend fiscaal beleid?

Ik ga kort in op de vier volgende situaties. Ten eerste de particulier die een lening verstrekt en niet onder de tbs-regeling valt. Daarnaast de particulier die een lening verstrekt en juist wel onder de tbs-regeling valt. Ten derde de IB-ondernemer die een lening verstrekt en tot slot de lening die verstrekt wordt door de vennootschap van een dga. In alle gevallen wordt de lening verstrekt aan een onderneming. Ik ga ervan uit dat de kwalificatie van de geldverstrekking als lening niet ter discussie staat.²

De particulier die een lening verstrekt aan een onderneming wordt aangemerkt als een belegger en belast in box 3.³ Dat betekent dat de effectieve belastingdruk over de rente-inkomsten afhankelijk is van het overeengekomen rentepercentage. Zo is bij een ontvangen rente van 8% de effectieve belastingdruk slechts 15%.⁴ Ten opzichte van het progressieve box 1-tarief is dit een bescheiden heffing. Toch heeft de wetgever in bepaalde situaties een extra fiscale stimulans gecreëerd voor de particulier die een lening verstrekt aan een ondernemer. In het verleden kenden we de tante-Agaathleningen en bij de invoering van de Wet IB 2001 introduceerde de wetgever de faciliteiten voor beleggingen in zogenoemd durfkapitaal.⁵ Onder voorwaarden wordt de lening tot een bedrag van € 55.145 vrijgesteld in box 3 (voor partners is een vrijstelling van € 110.290 beschikbaar). Daarnaast komt de leningverstrekker in aanmerking voor een extra heffingskorting van 1,3% van het gemiddelde van de bedragen aan directe beleggingen in durfkapitaal (en culturele beleggingen) op de peildata van box 3.⁶ Indien de lening onverhoopt niet kan worden afgelost, kan het verlies op de lening (tot maximaal de vrijgestelde bedragen) als persoonsgebonden aftrekpost op het inkomen in mindering worden gebracht.⁷ De beperking van de faciliteiten tot startende ondernemers betekent dat er grote verschillen ontstaan indien een lening wordt verstrekt aan een in dit verband niet-kwalificerende ondernemer.⁸ Het lijkt gewenst dat het toepassingsbereik van de faciliteiten wordt uitgebreid waardoor de kredietverstrekking aan het MKB meer in het algemeen wordt gefacilieerd.⁹

Indien de particulier onder de tbs-regeling valt, is op de lening het winstregime van toepassing en sinds 2010, door de introductie van de tbs-vrijstelling, ook het winsttarief dat effectief maximaal 45,76%¹⁰ bedraagt. Door de toepassing van het winstregime is de vraag of HR 9 mei 2008, nr. 43.849, NTFR 2008/902 met commentaar van Egelie¹¹ zijn invloed doet gelden. In dit arrest overwoog de Hoge Raad ‘Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.’Het verlies is terug te voeren op de afwezigheid van de voldoende zekerheden en nu dat weer is terug te voeren op de aandeelhoudersrelatie zijn de hiermee samenhangende lasten geen zakelijke ondernemingskosten, maar is sprake van een onttrekking. Ik kom op dit arrest hieronder nog terug. Voor de situatie van de schuldeiser/tbs-er is thans van belang dat in de rechtspraak van na HR 9 mei 2008, nr. 43.849, NTFR 2008/902 tot nu toe de afwaardering van vorderingen doorgaans wordt toegestaan.¹² Dit ligt in lijn met hetgeen Albert heeft betoogd. Hij wijst erop dat de wetgever de gehele ‘AB-vordering’ heeft overgebracht van het AB-regime naar het tbs-regime en daarbij geen onderscheid heeft gemaakt tussen een zakelijk en een onzakelijk deel. Tevens wijst hij erop dat een onzakelijke lening kan worden aangemerkt als ongebruikelijk. Een ongebruikelijke terbeschikkingstelling leidt juist tot een ruimer toepassingsbereik van de tbs-regeling in plaats van tot een beperking ervan.¹³