NTFR 2010/2156 - Doorgeschoten beleid inzake beslotenheid

Niet iedereen zal meteen de relevantie van de bovenstaande vraag begrijpen; ik beschouw dit onderwerp als een van de vele krochten van ons recht, waar vooral ingewijden elkaar ontmoeten.

Een cv is transparant als deze besloten is. Een cv is niet besloten maar open, als ‘buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van commanditaire vennoten kan plaats hebben zonder toestemming van alle vennoten, beherende zowel als commanditaire’ (art. 2, lid 3, sub c, AWR).

Een fgr (fonds voor gemene rekening) is transparant als dit besloten is. Een fgr is niet besloten maar open, als ‘(…) van de deelgerechtigdheid in het fonds blijkt uit verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid. (…) De bewijzen van deelgerechtigdheid worden als verhandelbaar aangemerkt indien voor vervreemding niet de toestemming van alle deelgerechtigden is vereist, met dien verstande dat ingeval vervreemding uitsluitend kan plaatsvinden aan het fonds voor gemene rekening of aan bloed- en aanverwanten in de rechte linie de bewijzen niet als verhandelbaar worden aangemerkt’ (art. 2, lid 2, Wet VPB 1969).

De geldende wetteksten zijn vrij summier en vrij oud (jaren zestig en begin jaren zeventig) en gedeeltelijk overgenomen uit eerdere bepalingen.¹

Eind jaren negentig zijn er beleidsbesluiten gekomen over de toepassing van deze bepalingen. Die besluiten worden geregeld aangepast. Een van de problemen die de beleidsbesluiten aanpakken is wat moet worden verstaan onder ‘toetreding of vervanging’ en ‘vervreemding’. In dat kader wordt in het besluit inzake cv’s het standpunt ingenomen dat een overgang in het kader van een juridische fusie of splitsing (van een commandiet c.q. een participant) een vervanging oplevert: ‘In de hierna opgenomen voorbeelden moet door alle vennoten toestemming worden verleend om het besloten karakter van de vennootschap te waarborgen. (…)

– De verkrijging van een participatie als gevolg van een juridische fusie ex artikel 2:309 van het BW. Ondanks het feit dat zowel juridische fusie als erfopvolging verkrijgingen onder algemene titel zijn, worden ze verschillend behandeld. Bij de invoering van de juridische fusie in Boek 2 van het BW in 1984 is er bewust voor gekozen om artikel 2, derde lid, onderdeel c, van de AWR niet te wijzigen. De verkrijger is een nieuwe participant.’² Het besluit inzake fgr’s gaat niet op deze materie in, maar het ligt voor de hand dat, indien de vraag zou worden voorgelegd, het standpunt in lijn met dat in het cv-besluit zou zijn.³

Naar mijn mening is dat standpunt zowel onjuist als ongewenst.

Waarom vind ik het bovenstaande standpunt ongewenst?

Veel van de commandieten in cv's en participanten in fgr’s zijn tegenwoordig rechtspersonen. Dat is niet alleen zo in Nederland, maar in alle ontwikkelde landen. Er zijn maatschappelijke, juridische en economische redenen waarom dat zo is. Het belemmeren dat rechtspersonen commandiet of participant zijn, maakt ons recht minder flexibel en minder toegesneden op wat heden vanuit maatschappelijk en economisch oogpunt wenselijk is. Het standpunt inzake fusies en splitsingen is een belemmering. De implicatie van het standpunt is namelijk dat, nadat een rechtspersoon commandiet of participant is geworden, een fusie of splitsing moeilijker dan wel onmogelijk wordt. Is de rechtspersoon commandiet en weigeren een of meer andere vennoten hun toestemming – die volgens de besluiten vereist is – en stemmen ze evenmin unaniem in met verkoop aan een ander en weigert de cv inkoop, dan is fuseren onmogelijk. Een rechtspersoon die zijn belang in een besloten fgr wil behouden, zou zelfs helemaal niet kunnen fuseren of splitsen als de besloten fgr heeft gekozen voor het ‘uitsluitend-inkoop-model’. Niet of moeilijker kunnen splitsen of fuseren is een nadeel en daarom wordt de deelname van rechtspersonen in besloten cv’s en fgr’s belemmerd.

Ik zie geen gegronde rechtvaardiging van deze fusie- en splitsingsbelemmering. Desalniettemin zal ik in het onderstaande ingaan op hetgeen sommigen als rechtvaardiging naar voren zullen brengen.

Het argument dat persoonlijke samenwerking moet worden gewaarborgd is niet overtuigend. Als het rechtspersonen zijn met ‘deelnemers', zoals leden of aandeelhouders, kunnen hun leden wijzigen zonder dat dit van invloed is op de transparantie van de cv’s en fgr’s waarin ze belangen houden. Dat geldt zelfs als het een rechtspersoon betreft met maar een lid of aandeelhouder. Dus, de wettelijke regelingen inzake fiscale transparantie dwingen niet tot het werkelijk waarborgen van de persoonlijke samenwerking en zijn dus ook niet te rechtvaardigen met een beroep daarop.

Dat open cv’s en open fgr’s belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting, begrijp ik. Zonder beperkingen in de overdraagbaarheid van commanditaire belangen/participaties, is belastingheffing van de houders zelf moeilijk.⁴ Maar er is geen reden om ook de overgang onder algemene titel bij een fusie of splitsing hieronder te begrijpen. Een dergelijke overgang wordt aangekondigd via deponering van een voorstel en wordt uiteindelijk vastgelegd in een notariële akte. De overgang is dus duidelijk terug te vinden. Bovendien, de vereiste procedure is zodanig complex en kostbaar, dat deze geen reële sluiproute kan zijn om toch ‘handel’ mogelijk te maken.

Een tweede reden waarom het ongewenst is, is dat velen na het lezen van de wet niet zullen verwachten dat de overgang onder algemene titel bij fusie en splitsing niet mag c.q. alleen met unanieme toestemming mag. Wetten horen begrijpelijk te zijn.

Naar mijn mening is het standpunt ook onjuist.

Een overgang onder algemene titel, die plaatsvindt bij fusie en splitsing, is juridisch iets heel anders dan een contractsovername of een levering. Vervanging c.q. vervreemding in de zin van art. 2, lid 3, sub c, AWR c.q. art. 2, lid 2, Wet VPB 1969 duidt naar mijn mening op contractsovername en levering. Naar mijn mening zal men bij vervanging/vervreemding denken aan een overdracht; overdracht is een overgang onder bijzondere titel.⁵ In dit kader wijs ik erop dat in art. 14a en 14b Wet VPB 1969 een fictie is opgenomen dat een splitsende/fuserende vennootschap al haar bezittingen en schulden overdraagt. Blijkbaar is dat dus niet evident.

Uit de jurisprudentie volgt dat voor het open karakter vereist is dat vervanging c.q. handel mogelijk is, ongeacht of deze feitelijk plaatsvindt. De meeste besloten cv’s en besloten fgr’s verbieden hun commandieten en participanten niet expliciet om te fuseren of te splitsen. Dat zou betekenen dat deze cv’s en fgr’s open zouden zijn als fusie en splitsing leidt tot vervanging c.q. handel. De Belastingdienst aanvaardt deze cv’s en fgr’s als besloten. Zo de wet al anders zou moeten worden uitgelegd, dan is er toch sprake (geweest) van beleid dat fusie en splitsing niet door de statuten/fondsvoorwaarden verboden/aan toestemming onderhevig hoeven te zijn. Zonder duidelijke kennisgeving dat dit beleid is ingetrokken, mag men toch aannemen dat het nog steeds geldt (op zijn minst voor fgr’s).

Het is niet de bedoeling van de wetgever geweest. De wetteksten zijn tot stand gekomen in een tijdperk waarin juridische fusies en splitsingen niet mogelijk waren. Ook de bv bestond destijds nog niet. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever bedoelde dat een cv of fgr waarvan de commanditaire belangen c.q. de participaties verhandelbaar waren op een wijze vergelijkbaar met de verhandelbaarheid van aandelen in een nv en daardoor een afstand creërende tussen participant en lichaam, ook voor de vennootschapsbelasting als een nv moest worden behandeld. Mede uit de volgende citaten kan dat worden afgeleid. ‘(…) ‘zodat haar [de vennootschapsbelasting FPJS] werking zich ook uitstrekt tot associaties welke niet precies in rechtsvorm doch wel in economische functie overeenstemmen met die vennootschappen met het oog waarop de belasting in het bijzonder in het leven is geroepen.’⁶‘Door de uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid die de houders daarvan kunnen vervreemden zonder toestemming van alle deelgerechtigden in het fonds, verdwijnt in de betrekkingen tussen het fonds en de deelgerechtigden en tussen de deelgerechtigden onderling het persoonlijke element geheel; de deelgerechtigden kennen elkander in de regel niet; de houder van een – op deze wijze vrij verhandelbaar – bewijs van deelgerechtigdheid is tot een anonieme [cursivering FPJS] figuur geworden.’⁷

Bij de invoering van de juridische fusie en splitsing en de fiscale wetgeving die daarop aansloot, zijn art. 2, lid 3, sub c, AWR en art. 2, lid 2, Wet VPB 1969 in het geheel niet aan de orde gekomen. Feitelijk heeft de wetgever er niet aan gedacht.⁸ Men zou kunnen zeggen dat daaruit volgt dat de wetgever bedoeld heeft dat fusie en splitsing een vervanging c.q. vervreemding in de zin van art. 2, lid 3, sub c, AWR c.q. art. 2, lid 2, Wet VPB 1969 opleveren. Het besluit stelt dat ‘bij de invoering van de juridische fusie in Boek 2 van het BW in 1984 is er bewust voor gekozen om artikel 2, derde lid, onderdeel c, van de AWR niet te wijzigen.’ Ik heb echter geen passage in de wetsgeschiedenis kunnen vinden waaruit dat duidelijk blijkt. En evenmin bij de invoering van de juridische splitsing. Men kan met evenveel recht zeggen dat de wetgever zich niet kon voorstellen dat een fusie of splitsing een vervanging c.q. vervreemding in de zin van art. 2, lid 3, sub c, AWR c.q. art. 2, lid 2, Wet VPB 1969 op zou leveren. Kortom, naar mijn mening kan hieruit geen argument pro of contra worden gedestilleerd.

Naar mijn mening is het dus zo dat een overgang onder algemene titel bij juridische fusie of splitsing geen vervanging van een commandiet c.q. handel in een participatie oplevert als bedoeld in een vervanging c.q. vervreemding in de zin van art. 2, lid 3, sub c, AWR en art. 2, lid 2, Wet VPB 1969. Dat is naar mijn mening niet alleen het geldende recht, maar ook wenselijk.