NTFR 2010/2239 - Enkele kanttekeningen bij de kritiek op X Holding

Het feitencomplex dat aan dit arrest ten grondslag ligt, is eenvoudig: De in Nederland gevestigde X Holding is de enige aandeelhouder van vennootschap F, opgericht naar Belgisch recht, in België gevestigd en in Nederland niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen. Beide vennootschappen hebben een verzoek ingediend om als fiscale eenheid in de zin van art. 15, lid 1, Wet VPB 1969 te worden aangemerkt. De Nederlandse belastingdienst wijst dit verzoek af op grond van het feit dat vennootschap F niet in Nederland is gevestigd en in art. 15, lid 3, onderdeel c, Wet VPB 1969 is vereist dat beide vennootschappen in Nederland moeten zijn gevestigd. Hof Arnhem stelt de fiscus in het gelijk, waarna in cassatie de Hoge Raad het HvJ EU de prejudiciële vraag voorlegt of de EU-vestigingsvrijheid zich verzet tegen het weigeren van een fiscale eenheid als één van de betrokken vennootschappen voor de belasting van de winst niet is onderworpen aan de fiscale jurisdictie van Nederland.

Het HvJ EU overweegt dat in het geval een moedervennootschap geen fiscale eenheid kan vormen met haar buitenlandse dochter, het voor deze moedervennootschap minder aantrekkelijk wordt om haar vrijheid van vestiging uit te oefenen doordat zij ervan wordt afgeschrikt om dochterondernemingen in andere lidstaten op te richten. Een dergelijk verschil in behandeling is slechts verenigbaar met de bepalingen van het EG-Verdrag³ inzake de vrijheid van vestiging op voorwaarde dat het betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Volgens het HvJ EU is van een gebrek aan objectieve vergelijkbaarheid geen sprake: ‘De situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een ingezeten dochtervennootschap een fiscale eenheid wil vormen, is uit het oogpunt van de doelstelling van een belastingregeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, objectief vergelijkbaar met de situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een niet-ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid wil vormen, voor zover beide in aanmerking willen komen voor de voordelen van deze regeling, waardoor met name de winst en het verlies van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen kunnen worden geconsolideerd op het niveau van de moedervennootschap en de intragroeptransacties fiscaal neutraal kunnen blijven’ (rechtsoverweging 24). Volgens het HvJ EU is er echter wel een dwingende reden van algemeen belang die het verschil in behandeling rechtvaardigt. Deze ziet het HvJ EU in de noodzaak van een evenwichtige verdeling en handhaving van de heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten. Aangezien een moedervennootschap vrijelijk kan beslissen om met haar dochter een fiscale eenheid te vormen en van het ene op het andere jaar vrijelijk kan beslissen om die fiscale eenheid weer op te heffen, zou, aldus het HvJ EU de moedervennootschap de vrijheid hebben om te kiezen welke belastingregeling op de verliezen van de dochter van toepassing is en waar deze verliezen worden verrekend. Dit zou ertoe leiden dat de moedervennootschap vrijelijk kan kiezen in welke lidstaat de verliezen van de dochteronderneming in mindering worden gebracht. Ten slotte, beoordeelt het HvJ EU of aan de proportionaliteitstoets is voldaan. Daartoe vergelijkt het Hof het verbod op een grensoverschrijdende fiscale eenheid met het alternatief om de buitenlandse dochter gelijk te stellen met een vaste inrichting, met als gevolg dat de verliezen van de dochter de wereldwinst van de moeder verlagen in combinatie met een inhaalregeling voor het geval de dochter in de toekomst winsten behaalt. Volgens het HvJ EU bevinden zich vaste inrichtingen die in een andere lidstaat zijn gevestigd en niet-ingezeten dochterondernemingen niet in een vergelijkbare situatie wat de verdeling van de heffingsbevoegdheid betreft. Een dochteronderneming is immers als zelfstandig rechtspersoon onbeperkt belastingplichtig in de staat waarin zij is gevestigd, terwijl een vaste inrichting ten dele onderworpen blijft aan de fiscale jurisdictie van de lidstaat van oorsprong. Om die reden is de lidstaat van oorsprong (in casu Nederland) niet verplicht om op niet-ingezeten dochterondernemingen dezelfde fiscale regeling toe te passen als die welke geldt voor buitenlandse vaste inrichtingen. Aan de proportionaliteitseis is derhalve voldaan. Dientengevolge komt het HvJ EU tot de conclusie dat de weigering van een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet in strijd is met de EU-vestigingsvrijheid.

Eén van de belangrijkste kritiekpunt op dit arrest is dat het HvJ EU de rechtvaardiging van de belemmering van het vrije verkeer van vestiging vindt in de noodzaak van een evenwichtige verdeling en handhaving van de heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten en daarbij uitsluitend aandacht besteedt aan de gevolgen die samenhangen met het in aanmerking nemen van de verliezen van de buitenlandse dochter. Volgens het HvJ EU zou een grensoverschrijdende fiscale eenheid er namelijk toe kunnen leiden ‘dat de moedervennootschap vrijelijk kan kiezen in welke lidstaat de verliezen van de dochteronderneming in mindering worden gebracht’ (rechtsoverweging 32).⁴ A-G Wattel meent dat deze redenering op een misverstand berust. Het verlies van een gevoegde buitenlandse dochter zou immers zonder keuzemogelijkheid in beide landen worden verrekend alsof het een filiaalverlies is, en zonder keuze in de moederstaat weer bijgeteld naarmate de buitenlandse dochter weer winst maakt, net als bij een vaste inrichting (inhaalregeling). Bovendien waakt antimisbruikwetgeving tegen ontijdige invoeging. Doordat het HvJ EU bovendien alleen iets zegt over de verliesverrekeningsproblematiek is de redenering van het Hof incompleet aangezien niets wordt gezegd over de andere voordelen van de fiscale eenheid. Verder is de advocaat-generaal van mening dat het HvJ EU geen proportionaliteitstoets aanlegt bij de vergelijking tussen de buitenlandse dochter en vaste inrichting maar een discriminatietoets die niets zegt over de vraag of een inhaalregeling minder proportioneel is dan een regeling die voorziet in een volledige uitsluiting van de grensoverschrijdende verliesverrekening. Volgens A-G Wattel had het oordeel van het HvJ EU beter kunnen steunen op het objectieve verschil – gezien doel en karakter van de nationale regeling en van belastingheffing in het algemeen – tussen belastingplichtigen en niet-belastingplichtigen. Hij komt, mede gelet op het dictum van het arrest, tot de conclusie dat de beslissing van het HvJ EU ‘wezenlijk ook daarop steunt’ (overweging 3.20), met als gevolg dat naar zijn mening uit dit arrest voortvloeit dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet alleen wat de verliesverrekening betreft, maar ook wat andere voordelen betreft van de fiscale eenheid is uitgesloten. Zijns inziens is de redenering van het HvJ EU ‘een doelredenering met het doel om tot dezelfde uitkomst te geraken als in Marks & Spencer II en Oy AA’ (overweging 4.5).

Weber is het hier niet mee eens: ‘Het vergt nog al een ruime interpretatie van het arrest (er staat namelijk echt iets anders), is voor betwisting vatbaar (…), is in het verleden uitdrukkelijk afgewezen door het HvJ en advocaat-generaal (…) en zal grote gevolgen hebben voor het Europese recht (veel oude uitspraken zoals Bosal Holding, Marks & Spencer, Rewe Zentralfinanz en Eurowings zijn dan achterhaald).’ Hij pleit er voor dat ofwel de Hoge Raad geen rekening houdt ‘met deze onjuiste uitleg’ of dat de Hoge Raad de zaak nog eens voorlegt aan het HvJ EU.

Het probleem met de rechtspraak van het HvJ EU over de verenigbaarheid van nationale bepalingen inzake directe belastingen met de verdragsvrijheden is het ontbreken van voldoende positieve integratie.⁵ Het Hof kan eigenlijk alleen maar ja of nee tegen de voorgelegde regeling zeggen. Alleen de proportionaliteitstoets geeft de mogelijkheid om al te scherpe kanten van een nationale regeling te vervangen door minder vergaande, zoals het afzien van een bankgarantie en het rekening houden met naderhand optredende verliezen bij het opleggen en ten uitvoer brengen van een conserverende aanslag bij een exit tax. Zolang de lidstaten niet hun verantwoordelijkheid nemen door met eenduidige Europese regelgeving de nationale stelsels van directe belasting af te stemmen op de verdragsvrijheden, blijft het aanmodderen met de tot negatieve integratie leidende rechtspraak van het HvJ EU over de verenigbaarheid van bepalingen inzake directe belastingen met de verdragsvrijheden. Naarmate de rechtspraak van het Hof op dit terrein uitdijt, ontstaan er steeds meer tegenstrijdigheden en onduidelijkheden, die weer nieuwe vragen uitlokken, uitmondend in arresten met weer nieuwe contradicties en problemen. Het beoefenen van Europees belastingrecht lijkt dan veel op het doen van voorspellingen op basis van het kijken in een glazen bol. De auteurs die zich hiermee bezig houden, bevinden zich grofweg tussen twee uitersten: zij die zich uitputten in het bekritiseren van het HvJ EU en het zaaien van twijfel door te wijzen op inconsistenties in zijn rechtspraak en de auteurs die achteraf iedere keer weer een min of meer logische rechtvaardiging vinden voor de uitkomsten van die rechtspraak. Ik wens mij bij geen van deze extreme kampen aan te sluiten. De situatie op het terrein van de fiscale Europese regelgeving is verre van ideaal bij de afwezigheid van voldoende op positieve integratie gerichte regels voor de belastingen in combinatie met de verlammende werking van het unanimiteitsbeginsel. Het is dan niet reëel van het HvJ EU te verwachten dat het deze lacune naar volledige tevredenheid zal kunnen invullen. Dat lukt de nationale rechter nog niet eens bij zijn rechtspraak op basis van wetgeving die vaak tot stand is gekomen na een uitgebreide parlementaire behandeling. Daar komt bij dat van het HvJ EU (terecht) wordt verwacht dat het zich de relevante, vaak zeer gedetailleerde nationale fiscale regels goed eigen maakt alvorens tot een beslissing te komen. Daarbij is het Hof in belangrijke mate afhankelijk van de informatie die van de zijde van de procederende partijen wordt aangevoerd. Het ligt dan voor de hand dat een onwelgevallige beslissing de in het ongelijk gestelde partij dan wel auteur vaak de reactie zal ontlokken dat het HvJ EU het nationale fiscale stelsel niet goed heeft begrepen en dat de zaak derhalve opnieuw aan het Hof moet worden voorgelegd, of, erger nog, dat we ons er maar niets van moeten aantrekken. Iets soortgelijks gebeurde bijvoorbeeld na het Wielockx–arrest van 11 augustus 1995 (C-80/94) over het niet van toepassing zijn van de FOR voor buitenlands belastingplichtigen. Het Hof zou het Nederlandse stelsel van persoonlijke verplichtingen, of preciezer: de onmogelijkheid van het in aanmerking nemen van een negatieve persoonlijke verplichting in combinatie met de werking van belastingverdragen, niet hebben begrepen. Uiteindelijk heeft de Nederlandse wetgever de wet aangepast door de FOR in de fiscale winstbepalingen op te nemen.

Naar mijn mening zullen we de rechtspraak van het HvJ EU altijd moeten beoordelen met in acht neming van de gebrekkigheid van het positiefrechtelijke Europese fiscale stelsel en de onvermijdelijke beperkingen die het HvJ EU daardoor heeft. Dat betekent onder andere dat in het geval er tegenspraak wordt ontdekt in de beslissingen van het Hof op een bepaald terrein dit voor de Europese Commissie en vooral de lidstaten een aansporing moet zijn om tot regelgeving over te gaan op dit terrein. In afwachting daarvan zullen de nationale regels zoveel mogelijk conform datgene wat naar redelijkheid en billijkheid door het Hof in zijn rechtspraak zal zijn bedoeld, moeten worden aangepast en toegepast. Wat dat betreft, spreekt mij de op doel en strekking gebaseerde aanpak van A-G Wattel in zijn aanvullende conclusie bij X Holding dan ook meer aan dan die van Weber in zijn vorenvermelde FED–aantekening.

Daar komt bij dat ik betwijfel of de ernstige kritiek op het HvJ EU in dit arrest wel helemaal terecht is. In rechtsoverweging 24 beperkt het Hof de vergelijkbaarheid van een moeder met een onderworpen dochter en een moeder met een niet-onderworpen dochter uitdrukkelijk tot de mate waarin beide in aanmerking willen komen voor de voordelen van de regeling van de fiscale eenheid, ‘waardoor met name de winst en het verlies van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen kunnen worden geconsolideerd op het niveau van de moedervennootschap en de intragroeptransacties fiscaal neutraal kunnen blijven’. De tegenwerping van A-G Wattel in onderdeel 3.6 van zijn nadere conclusie dat het feit dat iemand subjectief een voordeel wenst dat een ander heeft, hem zijns inziens niet vergelijkbaar maakt met die ander ter zake van het objectieve en neutrale vereiste van subjectieve en objectieve onderworpenheid aan belasting op grond van woonplaats of op grond van bron, moge juist zijn, maar nergens blijkt uit dat het HvJ EU een andere mening zou zijn toegedaan.⁶ Dit blijkt ook uit het vervolg van de analyse van de advocaat-generaal. Het feit dat het HvJ EU zowel geconsolideerde verliesverrekening noemt als fiscaal neutrale intragroeptransacties geeft bovendien aan dat het Hof zich realiseert dat er meer voordelen verbonden zijn aan een fiscale eenheid. Uit het gebruik van de woorden ‘met name’⁷ blijkt dat het Hof ook andere voordelen niet uitsluit. Ook de kritiek op het Hof dat het ten onrechte ervan uitgaat dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid ertoe zou leiden dat moedervennootschappen vrijelijk kunnen kiezen in welke lidstaat zij de verliezen van hun niet-ingezeten dochteronderneming in mindering brengen, zou ik willen nuanceren. Het is immers op zich juist dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid het mogelijk maakt om de verliezen van de buitenlandse dochter behalve in het land van vestiging ook in het land waar de moeder is gevestigd te verrekenen. Dat de verliesverrekening in het land van de moedervennootschap als gevolg van de inhaalregeling mogelijk weer wordt teruggenomen indien de buitenlandse dochter in latere jaren weer winsten maakt, laat onverlet dat er wel rente- en liquiditeitsvoordelen te behalen zijn met deze regeling.⁸ Dat is immers ook voor het Ministerie van Financiën één van de redenen om voor te stellen om de huidige regeling van verliesverrekening bij vaste inrichtingen te heroverwegen. Het is juist dat er behalve de inhaalregeling nog meer antimisbruikregels bestaan, zoals art. 13c Wet VPB 1969, maar evenzeer is juist dat deze regelingen niet altijd naar tevredenheid werken en er in de praktijk loopholes mogelijk blijven.⁹ Het komt mij voor dat ook het uitsluiten van andere voordelen die zijn verbonden aan een grensoverschrijdende fiscale eenheid, zoals het voorkomen van het van toepassing zijn van de thincapregeling van art. 10d Wet VPB 1969 en van de houdsterverliesregeling van art. 20, lid 4, Wet VPB 1969, kunnen worden verdedigd met de door het Hof als rechtvaardigingsgrond aangehaalde evenwichtige verdeling en handhaving van de heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten. Voor het opnieuw voorleggen van de zaak aan het HvJ EU lijkt mij dan ook geen reden. Daar komt bij dat het Hof in zijn rechtsoverweging 12 zelf opmerkt dat het van oordeel is dat het over alle gegevens beschikt die noodzakelijk zijn om op de vragen van de verwijzende rechter te antwoorden.

Dat brengt mij op de kritiek dat het Hof de proportionaliteitstoets niet goed heeft uitgevoerd en de vraag had moeten beantwoorden of een inhaalregeling minder proportioneel is dan een volledige uitsluiting van de grensoverschrijdende verliesverrekening. Afgezien van het feit dat het Hof dit reeds in Marks & Spencer II (rechtsoverwegingen 54 en 58) heeft afgewezen, zou het naar mijn mening ook veel te ver voeren als het Hof op een dergelijke wijze de proportionaliteitstoets gaat toepassen. Dan zou het Hof zich immers duidelijk begeven op het terrein van positieve integratie. Hoezeer ik zelf een voorstander ben van een rechtsvormneutrale ondernemingswinstbelasting in zowel nationale als internationale relaties, het is duidelijk dat de Nederlandse wetgever daar (nog?) niet voor heeft gekozen. In buitenlandse verhoudingen betekent dit dat de fiscale behandeling van een buitenlandse vaste inrichting verschilt van die van een buitenlandse dochter. Dat er goede gronden zijn om die verschillen in de toekomst mogelijk op te heffen, zoals door het Kabinet Balkenende IV in de zogenoemde Sinterklaasbrief¹⁰ is aangegeven, laat onverlet dat het veel te ver zou voeren als het HvJ EU in het kader van de proportionaliteitstoets ons een dergelijk stelsel zou gaan voorschrijven. Daar komt bij dat dit kabinet in de Sinterklaasbrief had aangegeven te overwegen om wat de verliesverrekening vaste inrichtingen betreft op dezelfde wijze te gaan behandelen als dochterondernemingen, hetgeen nu net het tegenovergestelde is van wat belanghebbende in de X Holding zaak wilde bewerkstelligen. De door het HvJ EU gekozen benadering past naar mijn mening ook goed binnen het territorialiteitsbeginsel en is ook om die reden voor mij, gelet op het bestaande manco aan positieve integratie op dit punt, zoals het ontbreken van vorderingen op het terrein van de CCCTB, alleszins aanvaardbaar.¹¹

Ik ben van mening dat met in acht neming van het manco aan positieve integratie op het terrein van de directe belastingen en de onvermijdelijke beperkingen die het HvJ EU daardoor heeft, het Hof in het arrest X Holding duidelijk en terecht heeft beslist dat het niet toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting niet in strijd is met de EU-vestigingsvrijheid. Deze beslissing geldt niet alleen voor de aan een dergelijke fiscale eenheid verbonden grensoverschrijdende verliesverrekening¹² maar ook voor de andere aan een fiscale eenheid verbonden voordelen. Voor het terugverwijzen van de zaak naar het HvJ EU zie ik geen reden, laat staan dat aangenomen zou moeten worden dat het uitvoeren van dit arrest in strijd zou zijn met de rechtsstaat. Wel zou dit arrest voor de lidstaten aanleiding moeten zijn om eindelijk eens serieus werk te maken van invoering van een vorm van CCCTB.