NTFR 2010/2598 - De voorkoming van economisch meervoudige belastingheffing over de grens

In de rechtspraak van het HvJ EU is aan de orde geweest zowel (i) de wijze van belastingheffing ten aanzien van ingezeten aandeelhouders die uit een andere staat afkomstige dividenden genieten terwijl niet, dan wel op meer beperkte of bezwaarlijke wijze dan ter zake van uit het binnenland stammende dividenden is voorzien in een tegemoetkoming voor economisch meervoudige belastingheffing als (ii) gevallen waarin een ingezeten vennootschap dividenden uitkeert aan niet-ingezeten aandeelhouders die zich eveneens geconfronteerd zien met een zwaardere of bezwaarlijker vorm van belastingheffing dan bij uitkering van dividenden door de ingezeten vennootschap aan ingezeten aandeelhouders.⁴ Dit onderscheid tussen ‘inbound’-situaties en ‘outbound’-situaties is relevant, bezien vanuit de jurisdictie van de staat waar de beweerdelijk discriminerende belastingregel geldt. Ik ga in op de jurisprudentiële hoofdlijnen voor beide categorieën.

De eerste categorie betreft, zoals gezegd, gevallen waarin een ingezeten aandeelhouder dividenden ontvangt van een in een andere staat gevestigde vennootschap en aanspraak kan maken op een minder gunstige tegemoetkoming ter vermindering van economisch meervoudige belastingheffing in vergelijking met de regeling voor dividenden die afkomstig zijn van in dezelfde staat gevestigde vennootschappen. Voor deze categorie geldt dat de staat waarin de aandeelhouder woont of gevestigd is, in de regel onbeperkte fiscale rechtsmacht uitoefent over de aandeelhouder en de door hem ontvangen dividenden, zowel indien zij afkomstig zijn uit het binnenland als ingeval zij van buitenlandse herkomst zijn. Volgens het HvJ EU moet in een zodanig geval worden beoordeeld of het verschil in behandeling van de respectieve dividenden op het terrein van de tegemoetkoming ter vermindering van economisch meervoudige belastingheffing van ondernemingswinsten verband houdt met een objectief verschil tussen de respectieve gevallen. De vraag of sprake is van een objectief verschil wordt beoordeeld vanuit de doelstelling van de nationale maatregel die voorwerp van onderzoek is, in casu de maatregel ter voorkoming of vermindering van economisch meervoudige belastingheffing. In het licht van die doelstelling is er geen objectief verschil tussen vanuit het buitenland en vanuit het binnenland afkomstig dividendinkomen, mits in beide situaties winstbelasting wordt geheven op het niveau van de dividenduitkerende vennootschap.⁵ Immers, in beide gevallen zijn de dividenden in economische zin reeds belast op het niveau van de dividenduitkerende vennootschap. Een verschil in behandeling is derhalve in beginsel niet toelaatbaar, met dien verstande dat het een tot de Europese Unie behorende staat in beginsel wel is toegestaan een objectvrijstelling voor binnenlandse dividenden te combineren met een verrekeningsstelsel voor uit het buitenland stammende dividenden.⁶ Overigens is een minder gunstige behandeling vanuit het buitenland stammende dividenden vis-à-vis uit het binnenland stammende dividenden onrechtmatig, in het licht van de vergeefse beroepen van lidstaten van de Europese Unie op rechtvaardigingsgronden zoals territorialiteit⁷, de noodzaak de samenhang van het belastingstelsel te bewaken⁸ en de doeltreffendheid van fiscale controles⁹. Hoewel derdelandsituaties, waaronder EER-situaties, buiten het bestek van deze korte bijdrage vallen, wijs ik er volledigheidshalve op dat in die context een andere beoordeling van het beroep op rechtvaardigingsgronden, zoals met name de doeltreffendheid van fiscale controles, geldt.¹⁰

De tweede categorie betreft gevallen waarin een niet-ingezeten aandeelhouder dividenden ontvangt van een ingezeten vennootschap en een minder gunstige fiscale behandeling ervaart in vergelijking met het geval dat een ingezeten aandeelhouder hetzelfde dividend zou hebben genoten. Voor deze categorie geldt dat allereerst moet worden vastgesteld of en, zo ja, in hoeverre de staat van vestiging van de dividenduitkerende vennootschap rechtsmacht uitoefent ter zake van de aan de niet-ingezeten aandeelhouder uitgekeerde dividenden. Het is immers in zijn algemeenheid zo, aldus het HvJ EU, dat de woonplaats in het fiscale recht aanleiding kan geven tot een verschil in behandeling, zonder dat sprake is van een ongeoorloofde inbreuk op het EU-Verdrag. Een verschil in behandeling tussen ingezeten en niet-ingezeten aandeelhouders kan derhalve niet zonder meer als discriminatie worden aangemerkt.¹¹ Dit is een belangrijk verschil met de hiervóór behandelde categorie van gevallen: indien een lidstaat een stelsel ter voorkoming of vermindering van economisch meervoudige belastingheffing van door ingezeten vennootschappen aan ingezeten aandeelhouders uitgekeerd dividend kent, moet hij het door niet-ingezeten vennootschappen aan ingezetenen uitgekeerde dividend op soortgelijke wijze behandelen.¹² Indien de uitkerende vennootschap en de ontvangende aandeelhouder echter niet in dezelfde lidstaat zijn gevestigd, bevindt de lidstaat van vestiging van de uitkerende vennootschap, zijnde de lidstaat van de bron van de winst, zich wat de vermindering van economisch meervoudige belastingheffing betreft niet in dezelfde positie als de lidstaat waarin de ontvangende aandeelhouder is gevestigd.¹³ Indien de lidstaat van vestiging van de dividenduitkerende vennootschap de niet-ingezeten aandeelhouder onverkort een tegemoetkoming ter vermindering van economisch meervoudige belastingheffing zou moeten toekennen, zou die lidstaat de facto moeten afzien van zijn recht om belasting te heffen over winsten die zijn behaald met op zijn grondgebied verrichte economische activiteiten.¹⁴ Dat verschil vanuit de jurisdictie waarin de dividenduitkerende vennootschap zich bevindt, verdwijnt echter zodra de desbetreffende lidstaat niet alleen ingezeten aandeelhouders, maar ook niet-ingezeten aandeelhouders voor het dividend dat zij van een ingezeten vennootschap ontvangen aan belastingheffing onderwerpt.¹⁵ Alsdan is immers een eventuele economisch meervoudige heffing over ondernemingswinsten, in zoverre, louter toe te schrijven aan de uitoefening van rechtsmacht door de lidstaat waar de dividenduitkerende vennootschap is gevestigd. In zo’n geval is er dan ook, vanuit de doelstelling van een maatregel ter voorkoming van economisch meervoudige belastingheffing, geen objectief verschil tussen ingezeten aandeelhouders en niet-ingezeten aandeelhouders die dividenden van ingezeten vennootschappen ontvangen dat een verschil in behandeling kan rechtvaardigen.¹⁶

Ter voorkoming van misverstand merk ik op dat lidstaten niet zonder meer verplicht zijn belastingfaciliteiten te verlenen ter vermijding of vermindering van economisch meervoudige belastingheffing, voor zover het althans situaties betreft die buiten de reikwijdte van de Moeder-dochterrichtlijn vallen. Bij gebreke van (voldoende) vanwege de Unie vastgestelde unificatie- of harmonisatiemaatregelen blijven de lidstaten immers bevoegd om, hetzij unilateraal hetzij door het sluiten van overeenkomsten, maatregelen te treffen teneinde (onder meer) dubbele belastingheffing af te schaffen.¹⁷ Slechts indien een lidstaat (i) ter zake van dividenden uitgekeerd door ingezeten vennootschappen aan zowel ingezeten als niet-ingezeten aandeelhouders rechtsmacht uitoefent en (ii) ter zake van dividenden uitgekeerd aan ingezeten aandeelhouders een zodanige belastingfaciliteit toekent, brengt het in de Verdragsvrijheden verankerde beginsel van non-discriminatie met zich dat die faciliteit ook wordt toegekend ter zake van aan niet-ingezeten aandeelhouders uitgekeerde dividenden. De tegemoetkoming ter voorkoming of vermindering van economisch meervoudige belastingheffing kan overigens ook de vorm hebben van een belastingkrediet dat wordt toegekend door de lidstaat van vestiging van de dividendgenietende aandeelhouder, mits het recht daarop in een belastingverdrag tussen de betrokken staten is neergelegd en daarin is gewaarborgd dat de door de lidstaat van vestiging van de dividenduitkerende vennootschap geheven belasting ter zake van het dividend volledig door het door de andere staat toegekende belastingkrediet wordt geneutraliseerd.¹⁸

Beroepen van lidstaten op rechtvaardigingsgronden zoals het territorialiteitsbeginsel¹⁹, de noodzaak om de samenhang van het belastingstelsel te bewaken²⁰, het bewaken van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten²¹, de noodzaak om het risico van belastingvrijdom of belastingontduiking te bestrijden²², dan wel meer in zijn algemeenheid de noodzaak misbruik te bestrijden²³, zijn door het HvJ EU verworpen. Volledigheidshalve merk ik in dit verband op dat mijns inziens niet kan worden uitgesloten dat lidstaten in de context van fiscale regimes voor beleggingsinstellingen zich met succes kunnen beroepen op de noodzaak de samenhang van het belastingstelsel te bewaken in gevallen waarin aanspraak wordt gemaakt op een vrijstelling van bronbelasting ter zake van dividenden uitgekeerd aan in andere lidstaten gevestigde fiscale beleggingsinstellingen.²⁴

Ingevolge art. 17, lid 3, onderdeel b, van de Wet behoort het belastbaar inkomen uit een aanmerkelijk belang tot het heffingsobject voor buitenlands belastingplichtigen in de vennootschapsbelasting. Het gaat in dit verband om een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001 in een in Nederland gevestigde vennootschap, niet zijnde een vrijgestelde beleggingsinstelling, mits het aanmerkelijk belang niet behoort tot een ondernemingsvermogen. Het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang wordt opgevat en berekend volgens de regels van hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001.²⁵

Indien het aandelenbelang tot een binnenlands of buitenlands ondernemingsvermogen behoort, is de onderhavige bepaling niet aan de orde. Alsdan is hetzij géén sprake van belastingplicht in Nederland (indien de aandelen tot een buitenlands ondernemingsvermogen behoren), hetzij wél van belastingplicht, namelijk ingevolge art. 17, lid 3, onderdeel a, van de Wet (indien de aandelen behoren tot het vermogen van een Nederlandse onderneming). In het laatstgenoemde geval kan de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn op voordelen uit hoofde van het aandelenbezit dat de buitenlands belastingplichtige door middel van zijn vaste inrichting houdt. Indien de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, zal ook van inhouding van dividendbelasting worden afgezien.²⁶ In beide gevallen is derhalve ten principale voorzien in een remedie ter voorkoming of vermindering van economisch meervoudige belastingheffing, hetzij doordat Nederland geen heffingswens heeft, hetzij door (potentiële) toepassing van de deelnemingsvrijstelling en de aanverwante inhoudingsvrijstelling van dividendbelasting.

Indien sprake is van een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 Wet IB 2001 en de aandelen niet tot een (binnenlands of buitenlands) ondernemingsvermogen behoren, kan de Nederlandse regeling eenvoudig leiden tot meervoudige, althans in ieder geval dubbele, belastingheffing over de winsten die de dividenduitkerende vennootschap heeft behaald. De Nederlandse remedie voor economisch meervoudige belastingheffing, zijnde de deelnemingsvrijstelling en de daarmee verband houdende inhoudingsvrijstelling dividendbelasting, is niet van toepassing ter zake van door de buitenlands belastingplichtige aanmerkelijkbelanghouder genoten reguliere voordelen en behaalde vervreemdingsvoordelen; het inkomen wordt immers bepaald overeenkomstig hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001. Opgemerkt zij dat de Moeder-dochterrichtlijn en regelingen ter voorkoming van internationaal juridisch dubbele belastingheffing de effectieve werking van de onderhavige objectbepaling onder omstandigheden in sterke mate mitigeren of elimineren. Wat de Moeder-dochterrichtlijn betreft, is van regeringszijde opgemerkt dat bij dividenduitkeringen aan buitenlands belastingplichtige aanmerkelijkbelanghouders die binnen de objectieve reikwijdte van de richtlijn vallen van heffing wordt afgezien, tenzij sprake is van fraude of misbruik.²⁷ Verder valt te denken aan in belastingverdragen en de Belastingregeling voor het Koninkrijk opgenomen bepalingen in verband met de uitoefening van heffingsbevoegdheid ter zake van dividenden en vervreemdingswinsten. Het wekt, mede gelet op dit een en ander, geen verwondering dat in de literatuur reeds lange tijd kritisch over de onderhavige regeling wordt geschreven en met enige regelmaat voor afschaffing van de regeling is gepleit.²⁸ Zolang aan die roep geen gehoor wordt gegeven, leidt de buitenlandse belastingplicht ter zake van inkomen uit aanmerkelijk belang tot op de dag van vandaag (ook in de fiscale praktijk) tot verschillen in behandeling van in het buitenland gevestigde lichamen die dividenden ontvangen en in Nederland gevestigde, overigens vergelijkbare, lichamen die zodanige dividenden ontvangen.

In verband met de hiernavolgende EU-rechtelijke analyse is nog van belang op te merken wat de rechtsgrondslag voor de buitenlandse belastingplicht ter zake van inkomen uit aanmerkelijk belang is. De enige grondslag die men van oudsher kan aanvoeren voor de regeling is de binding van het inkomen uit aanmerkelijk belang met het Nederlandse territoir.²⁹ Hoewel het zakelijk bronbeginsel internationaal algemeen is aanvaard als beginsel ter afbakening van belastingjurisdicties stelt de Commissie terecht de vraag of de onderhavige regeling EU-rechtelijk wel door de beugel kan.

Na de voorgaande twee paragrafen kan de onderhavige paragraaf relatief kort zijn. In het licht van het hiervóór in paragraaf 2 geschetste EU-rechtelijke raamwerk, mag het geen verbazing wekken dat de regeling inzake de buitenlandse belastingplicht ter zake van inkomen uit aanmerkelijk belang in strijd is met het EU-recht. Nederland heeft er immers voor gekozen zowel ten aanzien van ingezeten lichamen-aandeelhouders als – behoudens gevallen waarin het aandelenbezit tot een buitenlands ondernemingsvermogen behoort – ten aanzien van niet-ingezeten lichamen-aandeelhouders fiscale rechtsmacht uit te oefenen. Dat geldt zowel indien de aandelen behoren tot een ondernemingsvermogen als voor overige gevallen. Er is echter slechts in beperkte mate voorzien in een tegemoetkoming ter vermijding of vermindering van economisch meervoudige belastingheffing. Voor onder art. 17, lid 3, onderdeel b, van de Wet vallende situaties ontbreekt een dergelijke tegemoetkoming. Er is geen objectief verschil tussen (i) gevallen waarin deelnemingsvrijstelling wordt toegekend (aan ingezeten lichamen-aandeelhouders en aan niet-ingezeten lichamen-aandeelhouders wier aandelenbezit tot een Nederlands ondernemingsvermogen behoort), dan wel van heffing wordt afgezien (ingeval het aandelenbezit van niet-ingezeten lichamen-aandeelhouders behoort tot een buitenlands ondernemingsvermogen) en (ii) gevallen waarin vennootschapsbelasting (en dividendbelasting) wordt geheven (ingeval de aandelen van de niet-ingezeten lichamen-aandeelhouders niet tot een ondernemingsvermogen behoren). In het licht van zowel de doelstelling van de deelnemingsvrijstelling als in het licht van het zakelijk bronbeginsel valt het verschil in behandeling tussen deze respectieve categorieën niet te verklaren. Dat brengt met zich dat de Nederlandse Staat zich moet verlaten op rechtvaardigingsgronden. Zoals uit paragraaf 2 hiervóór blijkt, kan de slagingskans van een beroep op verschillende rechtvaardigingsgronden als zeer gering worden ingeschat. Dat is mijns inziens in ieder geval evident voor rechtvaardigingsgronden zoals territorialiteit, de samenhang van het belastingstelsel en het risico van belastingvrijdom.

In paragraaf 3 noemde ik de toezegging van regeringszijde, inhoudende dat bij dividenduitkeringen aan buitenlands belastingplichtige aanmerkelijkbelanghouders die binnen de objectieve reikwijdte van de Moeder-dochterrichtlijn vallen van heffing wordt afgezien, tenzij sprake is van fraude of misbruik. Dit roept de vraag op of de onderhavige objectbepaling op antimisbruikgronden in zijn algemeenheid kan worden gerechtvaardigd. Zoals ook in paragraaf 2 al is opgemerkt, heeft het HvJ EU in verschillende zaken een dergelijk beroep afgewezen. Een maatregel kan slechts op antimisbruikmaatgronden gerechtvaardigd zijn indien zij is gericht tegen zuiver kunstmatige constructies die tot doel hebben de belastingwet te omzeilen, wat elk algemeen vermoeden van fraude uitsluit. Een algemeen vermoeden van belastingfraude of ontwijking volstaat dus niet als rechtvaardigingsgrond voor een fiscale maatregel die afbreuk doet aan de door het Verdrag nagestreefde doelstellingen.³⁰ Van art. 17, lid 3, onderdeel b, van de Wet kan bezwaarlijk worden gezegd dat die bepaling aan deze maatstaf voldoet. Zij is immers een algemene, op het zakelijk bronbeginsel gestoelde, objectbepaling. Zo aan deze bepaling al een antimisbruikoogmerk zou kunnen worden toegekend (quod, mijns inziens, non), zou moeten worden geoordeeld dat de onderhavige bepaling als antimisbruikregel disproportioneel is in EU-rechtelijke zin. Ook een beroep op antimisbruikgronden acht ik derhalve niet kansrijk.³¹

Men kan zich afvragen wat de Hoge Raad zou oordelen indien de onderhavige non-discriminatiekwestie aan hem zou worden voorgelegd in de context van andere verdragsbepalingen dan de EU-rechtelijke. In de nationale context heeft de Hoge Raad zich onlangs uitgesproken over de beweerdelijk discriminerende werking van de heffing van dividendbelasting ingeval een ingezeten vennootschap dividend uitkeert aan haar niet-ingezeten aandeelhouder. In casu werd een dividenduitkering verricht door een in Nederland gevestigde BV aan haar op de (voormalige) Nederlandse Antillen gevestigde aandeelhouder, een naar Antilliaans recht opgerichte NV die een belang van 70 percent in de BV hield. De Hoge Raad werd geroepen zich uit te laten over (onder meer) de vraag of de heffing van dividendbelasting in dit geval in strijd was met het gelijkheidsbeginsel, zoals neergelegd in onder meer art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM, ervan uitgaande dat bij (denkbeeldige) dividenduitkering aan een ‘binnenlandse’ vennootschap de inhoudingsvrijstelling van toepassing zou zijn geweest. De Hoge Raad verwierp de stelling dat de heffing van dividendbelasting discriminerend was en overwoog daartoe:

‘(…) in een geval waarin dividend wordt uitgekeerd aan een niet aan Nederlandse belastingheffing onderworpen aandeelhouder, gaat een belastingclaim in het land van oorsprong definitief verloren, terwijl dit niet het geval is bij een dividenduitkering aan een aandeelhouder die een binnenlandse vennootschap is. Dit brengt mee dat in het eerste geval de toepassing van de inhoudingsvrijstelling plaatsvindt in een wezenlijk andere situatie dan die welke in het tweede geval aan de orde is.’³²

De Hoge Raad fundeert zijn oordeel dat de onderwerpelijke heffing van dividendbelasting niet discriminerend is op de opvatting dat een belastingclaim van het land van oorsprong (in casu: Nederland) teloor zou gaan indien inhoudingsvrijstelling zou worden toegekend, terwijl Nederland bij dividenduitkering aan een ‘binnenlandse’ vennootschap ten minste nog een heffingsrecht kan uitoefenen bij opvolgende dividenduitkering door de vennootschap-aandeelhouder aan haar aandeelhouders. De Hoge Raad kiest daarmee voor een interpretatie die afwijkt van de non-discriminatiebenadering die het HvJ EU volgt in de context van de EU-verdragsvrijheden.³³ Het HvJ EU zou in dit geval hebben geoordeeld dat er geen objectief verschil is tussen dividenduitkeringen aan een ingezeten aandeelhouder versus uitkeringen aan een niet-ingezeten aandeelhouder. Dat Nederland bij opvolgende dividenduitkering in het laatstbedoelde geval niet kan heffen, maakt dit niet anders. Die heffing zou slechts relevant kunnen zijn in de context van een beroep op fiscale coherentie, dat, zoals in paragraaf 2 is gezegd, buiten de context van regimes voor fiscale beleggingsinstellingen door het HvJ EU is verworpen.

Het arrest NTFR 2010/1079 (BNB 2010/291) biedt dus hoop voor de fiscus ter afwering van beroepen op het beginsel van non-discriminatie voor zover gewaarborgd door andere verdragsbepalingen (of Rijkswetten) dan die betreffende de EU-verdragsvrijheden. In EU-rechtelijke context is de gewraakte bepaling echter, zoals betoogd, niet houdbaar. Dit verschil vloeit voort uit de divergerende interpretaties van het beginsel van non-discriminatie in verschillende verdragen door de Hoge Raad, respectievelijk het HvJ EU.