NTFR 2010/2622 - Voor buitenlands belastingplichtige is wereldwinst bepalend voor hoogte zelfstandigenaftrek
Aflevering 46, gepubliceerd op 18-11-2010 met annotatie van mr. dr. E. NijkeuterBelanghebbende (Gielen) woont in Duitsland en drijft daar een glastuinbouwbedrijf. Dit bedrijf heeft een vaste inrichting in Nederland. Belanghebbende besteedt meer dan 1.225 uren aan werkzaamheden voor dit bedrijf, maar minder dan 1.225 uren aan zijn Nederlandse vaste inrichting. Hij heeft niet geopteerd voor toepassing van art. 2.5 Wet IB 2001. In geschil is of belanghebbende aan het urencriterium voldoet en recht op zelfstandigenaftrek heeft. De Hoge Raad heeft op 12 september 2008, NTFR 2008/1743, geoordeeld dat de in het buitenland verrichte activiteiten niet meetellen voor het urencriterium. Vervolgens heeft de Hoge Raad zich de vraag gesteld of art. 43 EG-Verdrag wordt geschonden wanneer een buitenlandse ondernemer de zelfstandigenaftrek wordt onthouden, omdat – anders dan bij een binnenlandse ondernemer – zijn buitenlandse uren niet meetellen voor het urencriterium. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat buitenlands belastingplichtigen worden gediscrimineerd. Maar kan Nederland worden verweten het EG-recht te schenden, nu Nederland de optieregeling van art. 2.5 Wet IB 2001 heeft? Deze regeling biedt belanghebbende immers de mogelijkheid te opteren voor een behandeling als binnenlands belastingplichtige, waardoor zijn buitenlandse uren meetellen voor het urencriterium. De Hoge Raad heeft het HvJ EU verzocht om een prejudiciële beslissing over deze vraag. Het HvJ EU (NTFR 2010/795) heeft geoordeeld dat de keuzeregeling van art. 2.5 Wet IB 2001 de discriminatie in casu niet kan wegnemen. In het onderhavige arrest is de hoogte van de zelfstandigenaftrek nog aan de orde. Nu beide partijen eenduidig de opvatting zijn toegedaan dat de zelfstandigenaftrek in zijn geheel in aftrek moet worden gebracht op de Nederlandse winst van belanghebbende, sluit de Hoge Raad zich daarbij aan. Bij het bepalen van de hoogte van de zelfstandigenaftrek volgens de staffel van art. 3.76, lid 2, Wet IB 2001, moet niet slechts de Nederlandse winst, maar de totale winst die belanghebbende als ondernemer heeft behaald, in aanmerking worden genomen, aldus de Hoge Raad.