NTFR 2010/2656 - Winstrechtloze aandelen: hoe deze fiscaal te behandelen?

Uiteraard hebben niet alle voorstellen tot vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht een fiscaal aspect. De grootste fiscale impact heeft de introductie van aandelen met afwijkend stemrecht en/of beperkt winstrecht. In extremis zijn dit de winstrechtloze aandelen van art. 2:216, lid 7, BW en de stemrechtloze aandelen van art. 2:228, lid 5, BW. Omdat statutair aan aandelen zowel een afwijkend stemrecht als een beperkt winstrecht (art. 2:228, lid 4, BW) kan worden gegeven, ontstaan er naast de reeds bekende (cumulatief) preferente en prioriteitsaandelen veel nieuwe mogelijkheden tot uitgifte van aandelen waarbij maatwerk kan worden geleverd. Het enige wat niet kan is de uitgifte van aandelen zonder stem- én winstrecht (art. 2:190 BW). Voorts moet er altijd een aandeel zijn dat volledig stemrecht heeft en volledig winstrecht.

In de memorie van toelichting heeft de wetgever stilgestaan bij de consequenties van deze nieuwe mogelijkheden en eigenlijk met uitzondering van de regelgeving voor de fiscale eenheid geconcludeerd dat aanpassing van de wetgeving niet nodig is. Een dergelijke uitkomst heeft mij bevreemd omdat ik ervan uitging dat de wetgever bepaalde effecten van de nieuwe mogelijkheden als fiscaal ongewenst zou beschouwen. Te denken valt daarbij aan die fiscale regelingen waarbij het nominaal gestorte of geplaatste kapitaal een essentiële rol speelt.

Zo wordt voor het vormen van een fiscale eenheid de juridische en economische eigendom geëist van ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal. In art. 2 Besluit FE 2003 is geregeld dat in geval van soortaandelen (op de vraag wanneer van soortaandelen sprake is kom ik nog te spreken bij de aanmerkelijkbelangregeling hierna) de aandelen waarvan de moedermaatschappij de juridische en economische eigendom bezit, gezamenlijk altijd recht moeten geven op ten minste 95% van de winst en ten minste 95% van het vermogen van de dochtermaatschappij. Niet wordt geëist dat ten minste 95% van de stemrechten in het bezit van de moedermaatschappij moet zijn. Uit de parlementaire geschiedenis kan echter worden afgeleid dat de bezitseis ook 95% van de stemrechten omvat. In HR 18 juni 2010, nr. 08/03662, NTFR 2010/1759, is dit bevestigd. Onder het huidige rechtspersonenrecht doet het gemis van deze eis zich niet gevoelen omdat aan elk aandeel stemrecht is verbonden. Straks zal uitgifte van stemrechtloze aandelen aan derden waarbij de gerechtigdheid tot de winst en het vermogen voor meer dan 5% bij derden komt te berusten, tot verbreking van de FE leiden, terwijl de uitgifte van winstrechtloze aandelen aan derden geen effect op de fiscale eenheid heeft zolang de aandelen in handen van de moedervennootschap maar recht geven op ten minste 95% van de winst en het vermogen.⁴ In de literatuur heeft Zuidgeest erop gewezen dat dit strijdig lijkt te zijn met de concerngedachte. Dit leidt bovendien tot een verschil in behandeling met certificaten in de dochtermaatschappij die binnen drie maanden moeten worden omgewisseld (art. 4, lid 1, Besluit FE).⁵ Deze kritiek heeft de wetgever zich aangetrokken. In de memorie van toelichting is aangekondigd dat in art. 2 Besluit FE 2003 wordt opgenomen dat de moedermaatschappij ook 95% van de stemrechten moet bezitten om de regelgeving in overeenstemming te brengen met de bedoeling van de wetgever en dan zal worden bezien of verdere aanpassingen nodig zijn. Andere in de genoemde literatuur genoemde punten hebben (nog?) niet tot voorstellen tot wetsaanpassing geleid. Ik meen dat daarover toch op zijn minst nog eens goed moet worden nagedacht.

Op het gebied van de deelnemingsvrijstelling ziet de wetgever geen reden tot wetswijziging. De deelnemingsvrijstelling is van toepassing bij een minimaal bezit van 5% van de aandelen in het totaal nominaal gestorte kapitaal en is bedoeld om in deelnemingsverhoudingen dubbele belastingheffing over dezelfde winst te voorkomen. Er bestaat geen soortbenadering omdat anders al bij een 5% van een bepaalde soort van aandelen de deelnemingsvrijstelling binnen bereik komt zonder dat sprake is van een deelnemingsverhouding.⁶ Als reden om niets te doen aan de huidige 5%-grens wordt in de memorie van toelichting aangevoerd dat op grond van thans bestaand beleid preferente aandelen en prioriteitsaandelen meetellen bij de bepaling van het nominaal geplaatste kapitaal en dat het bezit van louter preferente aandelen kan kwalificeren als deelneming. Ik kan in deze redenering deels meegaan. Onder het nieuwe bv-recht kan het bezit van stemrechtloze aandelen worden vergeleken met certificaten van aandelen. Omdat op certificaten de deelnemingsvrijstelling thans al van toepassing is⁷, ligt het voor de hand dat een 5%-belang in het nominaal gestorte kapitaal via het bezit van stemrechtloze aandelen ook als deelneming kwalificeert. Gelet op de jurisprudentie⁸ over de toepassing van de deelnemingsvrijstelling in situaties waarbij niet het volledige economische belang wordt gehouden, ligt het voor de hand dat ook stemrechtloze aandelen met een beperkt winstrecht kunnen kwalificeren voor de deelnemingsvrijstelling.⁹ Anders wordt het beeld wanneer sprake is van winstrechtloze aandelen ten aanzien waarbij per definitie dubbele heffing zich niet kan voordoen. Invoering van de flex-bv maakt het gemakkelijker een niet-kwalificerend kleiner dan 5%-belang onder de deelnemingsvrijstelling te laten vallen, namelijk door tegen betaling van de nominale waarde zoveel winstrechtloze aandelen te verwerven dat wel aan de 5%-grens wordt voldaan. In deze situatie is niet ten aanzien van alle tot het 5%-belang behorende aandelen sprake van aandelen die een economisch belang vertegenwoordigen. Ook kan omgekeerd de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing zijn wanneer derden zoveel winstrechtloze aandelen bezitten dat de eigen winstgerechtigde aandelen niet voldoen aan de 5%-grens maar wel gerechtigd zijn tot 5% of meer van de winstreserves. Tegen de achtergrond van voorkoming van dubbele heffing in deelnemingsverhoudingen worden de mogelijkheden om te spelen met de deelnemingsvrijstelling wel erg ruim waarbij dit ook buiten ‘eigen schuld’ in het nadeel van belastingplichtigen kan uitpakken. Mijns inziens zou voor de bepaling van de 5%-grens het nominaal gestorte kapitaal op winstrechtloze aandelen buiten beschouwing moeten blijven. Dat voldoet beter aan het doel van de deelnemingsvrijstelling en biedt voor belastingplichtigen meer zekerheid omdat ongewenste effecten van de uitgifte aan derden van winstrechtloze aandelen worden voorkomen. Dit is ook in lijn met de mening dat onder huidig recht een aandeelhouder die alleen juridisch eigenaar is, geen aandeelhouder is voor de deelnemingsvrijstelling.¹⁰

Ten aanzien van aandelen met een beperkt winstrecht wordt altijd aan de ratio van de deelnemingsvrijstelling voldaan zoals thans ook al bij een minstens 5%-belang in preferente aandelen het geval is. Zuidgeest heeft een soortbenadering bepleit waarbij een 5%-belang of meer in aandelen van een bepaalde soort alleen dan voor de deelnemingsvrijstelling kwalificeren als het belang recht geeft op ten minste 5% van de winst en het vermogen, dit analoog aan art. 2 Besluit FE.¹¹ Nadeel hiervan is dat een 5%-belang in preferente aandelen of straks in aandelen met een beperkt winstrecht en beperkte gerechtigdheid tot het liquidatiesaldo niet langer zouden kwalificeren voor de deelnemingsvrijstelling. Mijns inziens is dat niet wenselijk omdat daarmee het 180ne bis in idem180-beginsel geweld zou worden aangedaan. Dit zal, vermoed ik, de reden zijn geweest dat de wetgever deze gedachte niet heeft omarmd.

Anders dan bij de deelnemingsvrijstelling kent het aanmerkelijk belang wel een soortbenadering. Aandeelhouderschap van 5% van het geplaatste kapitaal is de harde grens maar zijn er verschillende soorten aandelen dan kwalificeert 5% van het geplaatste kapitaal van een bepaalde soort eveneens. De mogelijkheid om onder de flex-bv-wetgeving stemrechtloze en winstrechtloze (en allerlei varianten daartussen) uit te geven doet de vraag rijzen of deze aandelen als soortaandelen kwalificeren in de zin van art. 4.7 Wet IB 2001. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat sprake is van een aparte soort aandelen indien de aandelen bezien vanuit de aandeelhouder niet dooreen leverbaar (onderling vervangbaar) zijn, omdat de daaraan verbonden rechten – volgens de statuten en ook feitelijk – niet identiek zijn.¹² Wanneer sprake is van letteraandelen waaraan afzonderlijke winstreserves zijn gekoppeld, zal zodra deze onderling van elkaar afwijken sprake zijn van soortaandelen. Aandelen met een beperkt winstrecht zullen ten opzichte van aandelen met een ‘vol' winstrecht als niet onderling vervangbaar kwalificeren en dus eveneens als een aparte soort gelden. Aandelen die hetzelfde winstrecht hebben als andere aandelen maar een afwijkend stemrecht kennen, zijn ten opzichte van die andere aandelen niet dooreen leverbaar en vormen een aparte soort tenzij daarop de uitzondering van art. 4.7, lid 2, Wet IB 2001 van toepassing is. Art. 4.7, lid 2, Wet IB 2001 maakt een uitzondering voor bepaalde rechten als benoemingsrechten, het recht de naam van de vennootschap te bepalen of daarmee vergelijkbare rechten of wanneer voor de aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt. De vraag of aandelen die qua economische gerechtigdheid niet onderling verschillen maar wel qua hoeveelheid stemmen, tot één soort behoren ligt thans bij de Hoge Raad voor. Nadat Rechtbank Arnhem¹³ had beslist dat het aan een aandeel verbonden stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders niet is gelijk te stellen met de vergelijkbare rechten als waarop art. 4.7, lid 2, Wet IB 2001 doelt, leidde in hoger beroep Hof Arnhem¹⁴ evenwel uit dezelfde wetsgeschiedenis af dat aandelen die slechts niet-vermogensrechtelijke verschillen bevatten, maar wel identieke rechten op de winstreserves belichamen één soort aandelen vormen. A-G Van Ballegooijen heeft zich achter dit oordeel van het hof geschaard.¹⁵ Hij verwijst daarbij naar meningen in de literatuur die erop neerkomen dat louter verschillen tussen aandelen van niet-vermogensrechtelijke aard geen aparte soort creëren. Ofschoon ik direct toegeef dat een dergelijke benadering het meest wenselijk is omdat daarvoor goede argumenten zijn aan te voeren (zie ook het commentaar van J. Ganzeveld in NTFR 2009/2722), staat voor mij toch nog niet vast dat de wetgever per 1 januari 1992 geen inhoudelijke wijziging met de herformulering heeft bewerkstelligd.¹⁶ De staatssecretaris is duidelijk van opvatting dat art. 4.7, lid 2 beperkt moet worden uitgelegd. Dat blijkt niet alleen in genoemde procedure maar is ook naar voren gekomen in de memorie van toelichting op het wetsvoorstel inzake de Invoeringswet.¹⁷ Hierin worden o.a. als voorbeeld van aandelen die tot een soort behoren genoemd aandelen waaraan verschillende stemrechten zijn verbonden omdat het stemrecht niet valt onder de vergelijkbare rechten als bedoeld in art. 4.7, lid 2, Wet IB 2001 en aandelen waaraan speciale rechten zijn toegekend om belangrijke economische beslissingen betreffende de (onderneming van de) vennootschap te nemen, zoals over fusie, splitsing, consolidatie, verkoop of afstoting van activa of wijzigingen in de aard van de onderneming. Deze rechten zijn essentiëler dan de in art. 4.7, lid 2, Wet IB 2001 genoemde rechten, aldus de memorie van toelichting. Wanneer in de markt voor aandelen met een beperkt of geen enkel stemrecht dan wel met een bijzonder stemrecht geen waardedrukkend respectievelijk waardevermeerderend effect uitgaat ten opzichte van aandelen met een normaal stemrecht en dezelfde gerechtigdheid tot de winstreserves, dan is er geen echte aanleiding om dergelijke aandelen als een aparte soort aan te merken. Aan (een pakket) aandelen kunnen straks ook zodanige stemrechten worden verbonden dat een belang in dergelijke aandelen de volledige zeggenschap oplevert in de vennootschap. Dergelijke aandelen kunnen voor de aandeelhouder wel degelijk een meerwaarde vertegenwoordigen zij het dat deze meerwaarde niet gerelateerd is aan de waarde van de onderneming van de bv maar aan beslissende zeggenschap.¹⁸ Desondanks zie ik geen noodzaak waarom een dergelijke meerwaarde doorslaggevend zou moeten zijn voor de conclusie dat van een aparte soort sprake is. Immers, deze meerwaarde heeft geen directe relatie met de waarde van de onderneming die toekomt aan dit pakket aandelen. Bezien we de vraag of een 5%-belang in winstrechtloze aandelen waaraan geen of slechts een beperkt stemrecht is verbonden, onder het aanmerkelijk belang zou moeten worden gerangschikt op grond van het feit dat sprake is van een aparte soort, dan lijkt mij dat deze vraag negatief moet worden beantwoord. Zoals gezegd gaat het bij het aanmerkelijk belang om het belang bij de winstreserves van de bv. Ook kan aan een pakket winstrechtloze aandelen zodanige zeggenschap zijn verbonden dat de bezitter ervan de volledige zeggenschap in de vennootschap heeft zoals bijvoorbeeld denkbaar is als alternatief voor een certificering waarbij vader de winstrechtloze aandelen houdt en de bedrijfsopvolger de gewone of stemrechtloze aandelen. Ook nu heeft de meerwaarde die dat pakket voor vader zou kunnen hebben, geen enkele relatie met de waarde van de onderneming van de vennootschap. Die waarde komt hem immers in het geheel niet toe. Ik ben van mening dat belangen in winstrechtloze aandelen dan ook buiten het aanmerkelijk belang moeten worden gelaten. Dit geldt al helemaal voor kleine belangen van 5% of meer in winstrechtloze aandelen die voor de houder ervan geen enkele meerwaarde geven. Dergelijke belangen kunnen juist fiscale effecten oproepen die niet terecht zijn. Is het terecht dat door het houden van louter een 5% of meer belang in winstrechtloze aandelen de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing wordt? Wanneer vader thans via een stichting AK de volledige zeggenschap heeft in een vennootschap waarvan de certificaten in handen zijn van zijn kinderen, dan is er ook geen sprake van toepassing van de terbeschikkingstellingsregeling wanneer vader een pand aan de vennootschap verhuurt.¹⁹ Ik zie geen verschil met de situatie dat vader straks via winstrechtloze aandelen de zeggenschap behoudt. De huidige aanmerkelijkbelangregeling is gestoeld op een economisch belang bij de winstreserves hoe beperkt die ook mag zijn. Winstrechtloze aandelen hebben geen enkel belang bij de winstreserves van de onderneming van de bv. Een zelfde redenering kan worden gevolgd voor de toepassing van de gebruikelijkloonregeling van art. 12a Wet LB 1964. Het uitsluiten van winstrechtloze aandelen van de aanmerkelijkbelangregeling lijkt mij dan ook op zijn plaats. Daarmee wordt ook voorkomen dat wel winstgerechtigde aandelen die zelfstandig bezien geen soort-ab in de zin van art. 4.7 Wet IB 2001 vormen, als gevolg van een soort-ab op grond van winstrechtloze aandelen mijns inziens onterecht het ab in worden meegesleept.

Wanneer na invoering van de flex-bv-wetgeving aandelen van andere aandelen verschillen alleen doordat statutair aan die aandelen bepaalde verbintenisrechtelijke verplichtingen zijn verbonden zoals aansprakelijkheid voor bepaalde schulden (ingevolge het voorgestelde art. 2:192, lid 1, onderdeel a, BW) of aan aandelen bepaalde kwaliteitseisen worden gesteld, bijvoorbeeld het beschikken over een bepaalde vooropleiding (ingevolge het voorgestelde art. 2:192, lid 1, onderdeel b, BW) , dan rijst ook dan de vraag of sprake is van een aparte soort. Met betrekking tot de nieuwe in het voorgestelde art. 2:192, lid 1, onderdeel c, BW opgenomen mogelijkheid statutair te regelen dat de aandeelhouder van bepaalde of alle aandelen in statutair omschreven gevallen (denk aan faillissement of overgang van aandelen krachtens erfrecht) gehouden is zijn aandelen aan te bieden en over te dragen²⁰, lijkt mij dat dergelijke aandelen zonder problemen als een bijzondere aanbiedingsregeling of daarmee vergelijkbare regeling in de zin van art. 4.7, lid 2, Wet IB 2001 kunnen worden geduid. Ten aanzien van aandelen waaraan statutair een verbintenisrechtelijke verplichting wordt verbonden, lijkt mij sprake van een afzonderlijke soort omdat dit aspect een potentieel vermogensrechtelijk verschil is waarvan een waardedrukkend effect uitgaat. Aandelen waaraan bepaalde kwaliteitseisen worden verbonden, zouden mijns inziens wel onder genoemde uitzonderingsbepaling moeten worden gerangschikt. Deze niet-vermogensrechtelijke last kan mijns inziens thans moeilijk als een met een benoemings- of naamgevingsrecht vergelijkbaar recht worden beschouwd. Dit zou anders kunnen komen te liggen als de Hoge Raad in de hiervoor genoemde lopende procedure art. 4.17, lid 2 zodanig ruim uitlegt dat alle niet-vermogensrechtelijke verschillen eronder kunnen worden gebracht. Mocht de Hoge Raad inderdaad zo beslissen dan is het wenselijk dat de staatssecretaris duidelijk maakt of hij van plan is de wet te wijzigen.²¹