NTFR 2010/2910 - De LGO, het VWEU en de lopende zaak Prunus SARL
NTFR 2010/2910 - De LGO, het VWEU en de lopende zaak Prunus SARL
In deze Opinie sta ik stil bij de VWEU-rechtelijke status van de Landen en Gebieden Overzee als bedoeld in bijlage II bij het VWEU (hierna: de LGO). Die status is nog steeds omgeven met de nodige vragen.
Ik richt mij op de volgende drie vragen: 1. heeft de relatie tussen een moederlidstaat en haar eigen LGO te gelden als een ‘interne kwestie’, 2. hebben de LGO in de relatie met a. de moederlidstaat of b. een andere lidstaat te gelden als ‘derde landen’ in de zin van art. 63 VWEU en art. 64, lid 1, VWEU en 3. geldt de voor het VWEU relevante rangorde tussen de vrijheden ook voor het LGO-besluit?
In HR 9 april 2010, nr. 08/041601 kreeg de Hoge Raad de gelegenheid zich over deze vragen uit te spreken. Daarin was in geschil of de inhouding van 8,3% dividendbelasting op een door een Nederlandse bv uitgekeerd dividend aan een naar het recht van de voormalige Nederlandse Antillen opgerichte, aldaar gevestigde 70%-aandeelhouder in strijd komt met het VWEU. In de vergelijkbare binnenlandse situatie wordt immers geen dividendbelasting ingehouden.
De Hoge Raad stelde de belanghebbende in het ongelijk, maar gaf geen principieel antwoord op de voornoemde vragen.2
In deze Opinie ga ik eerst kort in op de positie van de LGO en de recente opheffing van de Nederlandse Antillen. Daarna behandel ik de conclusie van A-G Wattel en het arrest van 9 april 2010. Tot slot neem ik de recente conclusie van A-G Cruz Villalón in de lopende zaak Prunus SARL3 onder de loep. Ik merk alvast op dat in die zaak uitsluitend vraag [2b] voorligt.
Het VWEU en de LGO: de bijzondere associatieregeling
Art. 355, lid 2, VWEU bepaalt: ‘De landen en gebieden overzee waarvan de lijst als bijlage II is gehecht, vormen het onderwerp van de bijzondere associatieregeling omschreven in het vierde deel.’
De relevante bepalingen in het vierde deel zijn terug te vinden in art. 198 tot en met 204 VWEU. Het in deze bepalingen neergelegde kader is uitgewerkt in zeven opeenvolgende LGO-besluiten. Het huidige LGO-besluit4 dateert van 27 november 2001. Art. 45 LGO-besluit ziet op vestiging en art. 47, lid 1, letter b, LGO-besluit op kapitaalverkeer.
De opheffing van de Nederlandse Antillen: LGO-status ongewijzigd
Sinds de opheffing van de Nederlandse Antillen op 10 oktober 2010 bestaat het Koninkrijk der Nederlanden uit vier landen: Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten. De BES-eilanden (Bonaire, Sint Eustatius en Saba) zijn bijzondere gemeenten van Nederland geworden. Binnen de EU behouden Aruba en de voormalige Nederlandse Antillen ook na 10 oktober 2010 de LGO-status.
Een moederlidstaat en haar eigen LGO: een interne kwestie?
In de conclusie van 19 november 2009 merkt A-G Wattel de relatie tussen een lidstaat en de eigen LGO aan als een interne kwestie. Kapitaalverkeer tussen Nederland en de voormalige Nederlandse Antillen en Aruba speelt zich af binnen één Staat, het Koninkrijk der Nederlanden. Daarop missen zowel het VWEU als het LGO-besluit toepassing, aldus Wattel.5 Ik deel deze conclusie.
Mocht daardoor het verkeer met de eigen LGO slechter worden behandeld dan dat met derde landen, dan is dat omgekeerde discriminatie en dat is niet verboden. Dat betekent verder dat het vierde deel van het VWEU jo. het LGO-besluit in beginsel slechts de relatie tussen een lidstaat en een vreemde LGO regarderen.
Het is (mij) niet duidelijk hoe de Hoge Raad dit inmiddels ziet. In het arrest van 9 april 2010 heeft hij het antwoord op die vraag immers expliciet in het midden gelaten.
De zaak Eman-Sevinger
Opmerkelijk in dat licht is de zaak Eman-Sevinger.6 Daarin oordeelde het HvJ EU dat een inwoner van Aruba met de Nederlandse nationaliteit op grond van art. 17 EG (art. 20 VWEU, het burgerschap van de Unie) recht heeft op deelname aan de Europese verkiezingen. Gelet op enerzijds het ruime bereik van deze vrijheid (het bezit van de nationaliteit van een lidstaat volstaat) en anderzijds het feit dat deze vrijheid volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EU moet wijken als een specifieke vrijheid van toepassing is, meen ik dat aan deze (niet-fiscale) zaak geen verstrekkende betekenis kan worden toegedicht.7