NTFR 2010/515 - Een bronstaatbelemmering vereist een bronstaatneutralisering!

In het arrest ACT-GLO² overweegt het HvJ (punt 70) dat indien de bronstaat niet-ingezetenen belast voor uit de bronstaat afkomstige dividenden, een eventueel risico van opeenvolgende belastingheffing uitsluitend is te wijten aan de bronstaat. Alleen indien de bronstaat erop toeziet dat, wat de voorkoming van dubbele belasting betreft, niet-ingezetenen niet ongunstiger worden behandeld dan ingezetenen, wordt een verboden beperking van de vrijheid van vestiging vermeden. Bij de vraag of de bronstaat aan deze verplichting voldoet, moet rekening gehouden worden met een belastingverdrag gesloten met de woonstaat (punt 71).

Uit het arrest trek ik de conclusie dat het HvJ als uitgangspunt hanteert dat krachtens het gemeenschapsrecht op de bronstaat de verplichting rust een door hem veroorzaakte belemmering van uitgaande dividenden te repareren. Daarbij moet in voorkomend geval rekening worden gehouden met een belastingverdrag gesloten met de woonstaat. Uit het arrest blijkt niet of de bronstaat ‘erop toeziet’ in vorenbedoelde zin indien in het belastingverdrag weliswaar is overeengekomen dat de dividendontvanger de bronbelasting kan verrekenen met de woonstaatheffing, maar de hoogte van de verrekening afhankelijk is van de hoogte van de heffing in de woonstaat (en daarmee van de nationale wetgeving van de woonstaat),

In Denkavit³ herhaalt het HvJ (punt 45) dat bij de uitlegging van het gemeenschapsrecht rekening moet worden gehouden met het toepasselijke belastingverdrag. Het HvJ (punten 46-47) concludeert vervolgens dat de toepassing van het Verdrag Nederland-Frankrijk in samenhang met de Nederlandse deelnemingsvrijstelling, het onmogelijk maakt de gevolgen van de door Frankrijk als bronstaat opgeworpen belemmering van uitgaande dividenden te neutraliseren. Het HvJ laat zich niet uit over de vraag of Frankrijk met de in het belastingverdrag overeengekomen ordinairy credit ‘erop toeziet’ dat niet-ingezeten dividendontvangers niet ongunstiger worden behandeld dan ingezeten dividendontvangers. Het HvJ hoefde zich daarover niet uit te laten, reeds omdat als gevolg van de Nederlandse deelnemingsvrijstelling elke verrekening was uitgesloten. Het HvJ (punt 53) vervolgt met het oordeel dat de bronstaat niet aan de krachtens het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichting kan ontkomen door erop te wijzen dat krachtens internationaal belastingrecht en het belastingverdrag de woonstaat dubbele belasting moet voorkomen. De bronstaat is verplicht de gevolgen van een bronstaatbelemmering van uitgaande dividendbetalingen te neutraliseren. Indien de gevolgen feitelijk niet worden geneutraliseerd, kan de bronstaat niet wijzen op een op de woonstaat rustende verplichting dubbele belasting te voorkomen.

Het HvJ (punt 75) start de inhoudelijke beantwoording van de tweede prejudiciële vraag in het arrest Amurta⁴ met de overweging dat een ongunstige fiscale behandeling niet kan worden gerechtvaardigd door andere fiscale voordelen. Het HvJ overweegt vervolgens dat indien de bronstaat besluit niet-ingezeten dividendontvangers te belasten, het uitsluitend de uitoefening van de fiscale bevoegdheid door de bronstaat is die een risico van dubbele belasting veroorzaakt. Alleen indien de bronstaat erop toeziet dat, wat de voorkoming van dubbele belasting betreft, niet-ingezeten dividendontvangers niet ongunstiger worden behandeld dan ingezeten dividendontvangers, wordt een verboden beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer voorkomen. Een door de woonstaat unilateraal verleende full credit is niet een ‘erop toezien’ door de bronstaat in vorenbedoelde zin. Omdat het belastingverdrag geen onderdeel uitmaakte van de prejudiciële vraag (punten 81-83 van het arrest), is het aan de nationale rechter zich daarover uit te laten.

Uit Amurta volgt dat een unilateraal door de woonstaat verleende (volledige) verrekening niet een ‘erop toezien’ door de bronstaat is. Weliswaar verkeert de niet-ingezeten dividendontvanger in dat geval overall bezien niet in een ongunstigere positie dan ingezeten dividendontvangers. Die positie is echter niet te danken aan de bronstaat, maar is volledig toe te schrijven aan een vanuit de bronstaat bezien min of meer willekeurig ‘ander fiscaal voordeel’ in de zin van punt 75 van het arrest. Het ligt in de rede dat het HvJ van oordeel is dat de bronstaat niet aan de op hem rustende verplichting voldoet indien weliswaar bilateraal is voorzien in verrekening van de bronbelasting, maar de hoogte van die verrekening afhankelijk is van het nationale recht van de woonstaat, zoals bij een ordinairy credit. Weliswaar is in dat geval de band tussen het nationale recht van de bronstaat en verrekening in de woonstaat sterker dan in het geval van een volledig unilateraal door de woonstaat verleende verrekening. Met een ordinairy credit verzekert de bronstaat echter niet zelfstandig de gelijke behandeling van ingezeten en niet-ingezeten dividendontvangers. Die gelijke behandeling is afhankelijk van het nationale recht van de woonstaat waarop de bronstaat geen invloed heeft.

Het HvJ (punt 36) start in de zaak Commissie/Italië⁵ wederom met de overweging dat niet valt uit te sluiten dat de bronstaat door het sluiten van een belastingverdrag met de woonstaat erin slaagt te voldoen aan de krachtens het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichting niet-ingezeten dividendontvangers niet ongunstiger te behandelen dan ingezeten dividendontvangers. Daartoe is het echter wel noodzakelijk dat door toepassing van dat belastingverdrag de gevolgen van het uit de nationale wettelijke regeling van de bronstaat voortvloeiende verschil in behandeling wordt gecompenseerd, aldus het HvJ in punt 37. Het HvJ vervolgt:

‘38. In casu wordt een dergelijke verrekening van de Italiaanse bronbelasting met de in de andere lidstaat verschuldigde belasting niet gewaarborgd door de Italiaanse wettelijke regeling. Voor de verrekening wordt immers met name verondersteld dat de uit Italië afkomstige dividenden voldoende worden belast in de andere lidstaat. Wanneer deze dividenden niet of niet hoog genoeg worden belast, kan – zoals de advocaat-generaal in de punten 58 en 59 van haar conclusie heeft opgemerkt – de Italiaanse bronbelasting of een gedeelte daarvan niet worden verrekend. In dat geval kan het uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling niet worden gecompenseerd door toepassing van het dubbelbelastingverdrag.

39. De keuze om de uit Italië afkomstige inkomsten in de andere lidstaat te belasten en de mate waarin zij worden belast, zijn evenwel geen zaak van de Italiaanse Republiek, maar dit wordt bepaald in de door de andere lidstaat vastgestelde belastingregels. De Italiaanse Republiek kan bijgevolg niet met recht stellen dat, doordat de Italiaanse bronbelasting ingevolge de dubbelbelastingverdragen wordt verrekend met de in de andere lidstaat verschuldigde belasting, het uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling steeds kan worden gecompenseerd.

40. Daaruit volgt dat de Italiaanse Republiek niet kan stellen dat dividenden die worden uitgekeerd aan in andere lidstaten gevestigde vennootschappen, uiteindelijk niet verschillend worden behandeld dan dividenden die worden uitgekeerd aan ingezeten vennootschappen, omdat de dubbelbelastingverdragen worden toegepast.'

Naar mijn mening volgt uit deze overwegingen dat, in lijn met de eerdere jurisprudentie (met name Amurta), de bronstaat zelfstandig moet waarborgen dat niet-ingezeten dividendontvangers niet ongunstiger worden behandeld dan ingezeten dividendontvangers. Die waarborg is er niet indien de neutralisering van de hogere bronbelasting op uitgaande dividenden weliswaar berust op een bilaterale overeenkomst maar mede afhankelijk is van het nationale recht van de woonstaat, waarop de bronstaat immers geen invloed heeft. Het oordeel is naar mijn mening niet beïnvloed door het karakter van een infractieprocedure (waarin een concrete casus ontbreekt). Ook in een infractieprocedure kan het HvJ in abstracto oordelen dat de bronstaat slaagt in de op hem rustende verplichting indien en voor zover de hogere bronbelasting op uitgaande dividenden als gevolg van de in de belastingverdragen opgenomen ordinairy credit wordt geneutraliseerd. Dat is ook precies het betoog van Italië (punt 22) dat echter in de hierboven geciteerde overwegingen door het HvJ wordt verworpen.