NTFR 2011/1296 - Help, mijn aandeelhouder is een sprinkhaan!

Het verhaal over het rentedossier begint in 1996. De wetgever en het bedrijfsleven waren eensgezind van mening dat Nederland een aantrekkelijke locatie voor concernfinanciering zou moeten worden, een nieuw Zwitserland maar dan zonder besneeuwde berghellingen. Ondanks de afwezigheid hier te lande van besneeuwde berghellingen levert een tocht door het rentedossier wel de beleving van een spectaculaire afdaling op. Van de top van het concernfinancieringsregime van staatssecretaris Vermeend met ingang van 1997 naar de beschikking verboden staatssteun van de Europese Commissie in 2003 naar de optionele rentebox van staatssecretaris Wijn uit 2007 naar het voorstel uit 2008 tot defiscalisering van groepsrente van de hoogleraren Engelen, Vording en Van Weeghel¹ naar de verplichte rentebox van staatssecretaris De Jager in 2009, gelanceerd in juni 2009, stopgezet op 5 december 2009 en vervolgens in januari 2010 dood verklaard², naar de vermogensaftrek van de Studiecommissie Belastingstelsel uit mei 2010 naar uiteindelijk helemaal niets beneden in het dal, blijkens de Fiscale agenda van staatssecretaris Weekers uit april 2011.

Deze operatie die de belastingplichtigen uiteindelijk niets permanents op het vlak van ontvangen groepsrente heeft opgeleverd, moest uiteraard wel budgettair neutraal zijn. Zo werden maatregelen op het gebied van de renteaftrek ingevoerd waarbij bestaande jurisprudentie werd gecodificeerd en waar nodig aangescherpt. Het begon per 1 januari 1997 met art. 10a en art. 15, lid 4, Wet VPB 1969. Art. 15, lid 4, Wet VPB 1969 was specifiek gericht tegen overnameholdings. Ingaande 2003, werd art. 15 lid 4 getransformeerd in art. 15ad Wet VPB 1969. In reactie op het Bosal-arrest werd de thincap-regeling van art. 10d Wet VPB 1969 ingevoerd. Met name bij fiscale eenheden moest vanwege het goodwillgat vaak worden ingegrepen om het equity op peil te brengen ter behoud van de renteaftrek. Vaak gebeurde dit door de inbreng van deelnemingen. Met ingang van 1 januari 2007 werd art. 15ad weliswaar geschrapt, maar de maatregel tegen overnameholdings wordt geïncorporeerd in het nieuwe art. 10a.

Ondanks dit scala aan aftrekbeperkende maatregelen is het steeds bijzonder onrustig aan het Haagse front gebleven waar het betreft de renteaftrek. De meest gehoorde steekwoorden daarbij zijn overnameholding en sprinkhanen. Met het woord sprinkhaan wordt doorgaans gedoeld op (Angelsaksische) hedgefunds en private equityhuizen die massaal het Nederlandse bedrijfsleven op zouden kopen en de Nederlandse overnameholding en de targets zouden opzadelen met een enorme schuldenlast. Het woord sprinkhaan is in een fiscale context voor het eerst gebruikt door het CDA-Kamerlid De Nerée tot Babberich.³ Sindsdien behoort de term tot het vaste vocabulaire van de financiële woordvoerders in de Tweede Kamer. Opmerkelijk is dat de huidige staatssecretaris Weekers als Kamerlid een genuanceerde visie had. Het in verband met een te scherpe schuldfinanciering ter discussie stellen van de renteaftrekbaarheid van vreemd vermogen leek volgens hem op het schieten met een kanon op een mug en zou veel negatieve bijeffecten hebben.⁴

Blijkens de op 14 april 2011 naar de Tweede Kamer gestuurde Fiscale agenda is het volgens staatssecretaris Weekers toch nodig om art. 15ad Wet VPB 1969 weer in te voeren. In de brief van 26 mei 2011 zijn vervolgens wat meer details prijsgegeven. Opvallend is dat het budgettaire belang van het nieuwe art. 15ad Wet VPB 1969 op jaarbasis slechts circa € 165 miljoen zou bedragen en dat slechts in enkele tientallen gevallen de winst van de target geheel of grotendeels zou verdwijnen.⁵ Dit roept bij mij de vraag op of staatssecretaris Weekers zich nog zijn opmerking herinnert dat er niet met een kanon op een mug moet worden geschoten.

Rente die verband houdt met acquisitieschulden is niet aftrekbaar indien bepaalde criteria niet worden gehaald. Geheel nieuw is dat ook rente op leningen van derden verband houdend met een overname onder art. 15ad Wet VPB 1969 gaan vallen. Dat vormt een trendbreuk met de jurisprudentie en de bestaande wetgeving. Dat roept onmiddellijk de vraag op naar overgangsrecht. Zeker waar het betreft externe schulden zouden mijns inziens schulden die zijn aangegaan vóór 1 januari 2012 geheel buiten schot moeten blijven. De staatssecretaris denkt daar anders over. Hij stelt voor om overnames van vóór 2007 buiten schot te laten.⁶ Daarbij is echter niet duidelijk of herfinancieringen na 2007 van acquisitieschulden verband houden met overnames van vóór 2007 ook worden ontzien. Dat is mijns inziens zeker gewenst, omdat die herfinancieringen soms mede noodzakelijk waren door de wetswijziging per 1 januari 2007 waarbij bestaande fiscale eenheden vanaf die datum ook met art. 10a te maken kregen. Deze herfinancieringen konden soms pas in de loop van 2007 of 2008 worden gerealiseerd.

De relevante criteria lijken als volgt te zijn. Het vertrekpunt vormt de eigen winst van de overnameholding. Tot dat bedrag is de rente aftrekbaar. Is de rente verband houdend met de aangekochte en te voegen dochter hoger dan de eigen winst van de overnameholding, dan is de rente toch integraal aftrekbaar indien de debt-equityratio van de fiscale eenheid binnen een marge van 3:2 blijft. Als absoluut bodembedrag is in ieder geval € 500 000 van de totale acquisitierente altijd aftrekbaar van de winst van de fiscale eenheid.⁷ Van groot belang bij de toepassing van de debt-equityratio is dat de fiscale boekwaarde van deelnemingen van de fiscale eenheid in mindering dienen te worden gebracht op het equity. Zoals ik reeds opmerkte, zijn juist met het oog op de introductie van art. 10d Wet VPB 1969 per 1 januari 2004 veel deelnemingen ingebracht in fiscale eenheden om het equity op een voldoende hoog niveau te houden. Zeker wanneer de deelnemingen met eigen vermogen zijn gefinancierd, is er geen enkele reden om deze uit het equity te elimineren. Een overheid die enerzijds met een dergelijke maatregel komt en anderzijds beweert dat Nederland een hoofdkantorenland is en moet blijven, heeft wat mij betreft veel uit te leggen. Als doekje voor het bloeden mag het zogenoemde goodwillgat bij het eigen vermogen worden geteld, maar die plus neemt weer geleidelijk af over een periode van tien jaar. Met name in bestaande situaties zou ik willen bepleiten dat de waarde van reeds ingebrachte deelnemingen tot het eigen vermogen blijft behoren.

Deze criteria roepen een aantal vragen op. Wat is de eigen winst van een overnameholding? Tellen de winsten van eerder gevoegde dochtermaatschappijen ook mee en geldt dat zowel voor voegingen van vóór als na 1 januari 2007? Tellen bij de debt-equityratio alle schulden van de fiscale eenheid mee, dus ook de schulden op het niveau van de gevoegde dochters? Mogen de schulden worden gesaldeerd met rentedragende vorderingen? Stel dat de fiscale eenheid zowel een acquisitieschuld als overige schulden heeft en een positief eigen vermogen, na correctie van deelnemingen en goodwillgaten, maar de debt-equityratio wordt overschreden. Is het dan toch mogelijk om de acquisitierente die toerekenbaar is aan het niet-excessieve gedeelte van de schulden af te trekken? En zo ja, wordt dan de beschikbare schuldenruimte zoveel mogelijk toegerekend aan de acquisitieschuld(en), of wordt die ruimte pro rata opgevuld met zowel de acquisitieschuld(en) als de overige schulden? Daarnaast is het de vraag hoe het nieuwe art. 15ad Wet VPB 1969 zich zal verhouden tot art. 10a Wet VPB 1969. Dient met betrekking tot fiscale eenheden eerst 10a en daarna nog een keer 15ad te worden toegepast of zal de acquisitieschuld uitsluitend onder art. 15ad Wet VPB 1969 vallen? En wat wordt de interactie met de bestaande thincap-regeling van art. 10d Wet VPB 1969?