NTFR 2011/1593 - Het gat

Sjoerd van Keulen, de voorzitter van het Topteam Hoofdkantoren, is duidelijk in zijn brief van 17 juni 2011 aan minister Verhagen en staatssecretaris Weekers: laat deelnemingsrente aftrekbaar. Maar hij laat wel ruimte voor bestrijding van misbruik van de aftrek, voor zover de bestaande maatregelen aantoonbaar tekortschieten. Minister Verhagen reageert namens het kabinet, en dus ook namens de staatssecretaris van Financiën, in zijn brief van 17 juni aan de Tweede Kamer. De teneur is dat ‘de richting’ van het advies wordt overgenomen en dat het daarna uit is met de discussie over de renteaftrek. Kortom: het Bosal-gat blijft gehandhaafd, maar er wordt studie verricht naar de noodzaak om misbruik te bestrijden.

Inmiddels lijkt er toch een reparatie van het Bosal-gat op handen. De door de Tweede Kamer met algemene stemmen aangenomen motie-Bashir/Van Vliet van 30 juni verzoekt de regering om bij het Belastingplan 2012 met maatregelen te komen om het Bosal-gat te dichten.⁴ De volgende dag schrijven minister De Jager en staatssecretaris Weekers in een brief aan dezelfde kamer dat het kabinet de tijdelijke verlaging van de overdrachtsbelasting deels wil dekken met de reparatie van het Bosal-gat.⁵ De maatregel wordt opgenomen in het belastingpakket 2012. Het kabinet beziet de ‘precieze maatvoering’ deze zomer.⁶ Of de maatregel het dichten van het hele ‘gat’ behelst of slechts het bestrijden van misbruik, blijft vooralsnog onduidelijk. De uitdrukking ‘reparatie van het gat’ suggereert dat de aftrek van deelnemingsrente volledig wordt geschrapt. Maar die interpretatie is in tegenspraak met de reactie op het advies van het Topteam Hoofdkantoren (overname van de richting van het advies om deelnemingsrente aftrekbaar te laten). Bovendien ziet staatssecretaris Weekers de motie als ondersteuning van beleid, waarbij hij – onder verwijzing naar het Topteam Hoofdkantoren – aantekent dat ‘maatvoering’ nog een punt van onderzoek is.⁷ Vooralsnog houd ik het erop dat de staatssecretaris de mogelijkheid wil openhouden om de aftrek van deelnemingsrente in beginsel te handhaven. Kennelijk zal er op zijn minst een maatregel worden geïntroduceerd om misbruik te bestrijden (en dus – in afwijking van het advies van het Topteam Hoofdkantoren – zonder dat eerst wordt aangetoond dat de huidige maatregelen tekortschieten). Of de Tweede Kamer daar genoegen mee zal nemen is de vraag.

Het Bosal-gat is het verschijnsel dat deelnemingsvoordelen zijn vrijgesteld, terwijl de kosten in verband met deelnemingen aftrekbaar zijn. De term ‘Bosal-gat’ lijkt te veronderstellen dat dit een weeffout is. De meningen zijn echter verdeeld. Men zie bijvoorbeeld het verslag van de Fiscale Conferentie over renteaftrek van 10 maart 2010: ‘Een deel van de groep zag het ‘‘Bosal-gat’’ als een ongewenste mismatch, een ander deel zag het als een element van de vennootschapsbelasting dat in 2004 al voldoende budgettair is gecompenseerd en dat de concurrentiepositie van Nederlandse multinationals en daarmee het Nederlandse vestigingsklimaat ten goede komt.’⁸ Ook in de Sinterklaasbrief⁹ en het rapport van de Studiecommissie belastingstelsel¹⁰ wordt gesproken over een mismatch. De visie dat de aftrek van deelnemingsrente het vestigingsklimaat dient, wordt helder uitgedragen in de brief van Van Keulen. De argumenten in die brief zijn met name economisch van aard, maar er zijn ook dogmatische argumenten voor handhaving van de aftrek van deelnemingsrente. Zoals Snel betoogt: ‘Vrijstelling van deelnemingsinkomsten beoogt (…) cumulatie van belasting te voorkomen en beoogt niet zozeer bepaalde inkomsten geheel vrij te stellen. Anders gezegd, de vrijstelling wordt niet verleend omdat de wetgever van mening is dat deelnemingsinkomsten uit bepaalde oorzaak moeten worden vrijgesteld (zoals bij bijvoorbeeld de bosbouwvrijstelling in Nederland), maar omdat de wetgever zich realiseert dat de inkomsten afkomstig zijn uit al bij de dochtervennootschap belaste winst.’¹¹ Beperking van de aftrek van deelnemingskosten doorbreekt de fiscale neutraliteit met betrekking tot het investeringsobject (deelneming versus onderneming) en financieringswijze (eigen versus vreemd vermogen).¹² Zo beschouwd is nog slechts de vraag – en die is met name relevant in grensoverschrijdende gevallen – bij wie de kosten in aftrek moeten komen.¹³ Saillant is in dat verband dat de regering tevens voornemens is een maatregel tegen overnameholdings in te voeren, inhoudende dat de rente niet ten laste van de winst van de overgenomen dochter kan komen. Het Topteam Hoofdkantoren wees al op de inconsistentie van een combinatie van een Bosalgat-reparatie en een overnameholdingmaatregel.¹⁴ De staatssecretaris ziet geen inconsistentie: ‘Deze maatregelen richten zich immers tegen geheel verschillende vormen van grondslaguitholling.’¹⁵ En ja, inderdaad, de ene maatregel beperkt de aftrek op het niveau van de overgenomen dochter, en de andere de aftrek op het niveau van de moeder. Wat de staatssecretaris mogelijk tot uitdrukking wil brengen is dat de leidende, geheel consistente, gedachte is dat overnamerente niet ten laste van de Nederlandse grondslag mag komen.

Laten wij aannemen dat deze zomer op het Ministerie van Financiën wordt nagedacht over een maatregel waarbij de kool (het vestigingsklimaat voor hoofdkantoren; het commitment jegens het Topteam Hoofdkantoren; gewekte verwachtingen) en de geit (de grondslag; de motie-Bashir; dekking voor de verlaging van de overdrachtsbelasting; andere gewekte verwachtingen) worden gespaard. Dat valt niet mee.

De eerste vraag zal zijn: wat is nu eigenlijk misbruik van de aftrek van deelnemingsrente? De algemene regel die het Topteam Hoofdkantoren geeft is rijkelijk vaag: er wordt ruimte geboden voor ‘bestrijding van onbedoeld gebruik dat de proporties heeft aangenomen van misbruik’, mits dit proportioneel gebeurt, dat wil zeggen dat uitsluitend onzakelijke constructies worden bestreden. Van oneigenlijk gebruik is volgens het advies sprake als ‘deelnemingsrente wordt afgetrokken zonder dat sprake is van enige economische realiteit of activiteit van de transactie waarop de financiering betrekking heeft’.¹⁶ Concreter wordt de brief bij een beschrijving van zakelijke transacties: zakelijke transacties zijn in ieder geval externe overnames en kapitaalstortingen die worden aangewend voor de uitbreiding van operationele activiteiten of die nodig zijn om buitenlandse verliezen aan te zuiveren. Daar zou ik de kapitaalstortingen in verband met een externe acquisitie op lager niveau aan willen toevoegen (zo die al niet onder de eerste categorie vallen). Want als het zakelijk is dat de moeder een uitbreiding van operationele activiteiten van de dochter financiert, waarom zou het dan niet zakelijk zijn dat de moeder een externe acquisitie door de dochter financiert? Het laatste is toch niet minder economisch reëel. De vraag kan wel opkomen waarom de rentelasten in Nederland zouden moeten vallen, maar diezelfde vraag geldt wanneer operationele activiteiten worden gefinancierd.

Welke gevallen van misbruik c.q. oneigenlijk gebruik houden wij nu over? Ten eerste interne verhangingen. Ten tweede kapitaalstortingen ter financiering van een interne verhanging op het niveau van de deelneming, of (klein)dochter daarvan. En ten derde kapitaalstortingen ter financiering van niet-operationele activiteiten. Mogelijk wordt daarbij gedacht aan groepsfinanciering en beleggen, maar dat is vooralsnog niet duidelijk. Nu wil het toeval dat er al een maatregel bestaat waarmee renteaftrek in de genoemde gevallen kan worden bestreden: art. 10a Wet VPB 1969. Hoewel ik kan billijken dat de wetgever een maatregel treft tegen ongebreidelde uitholling van de belastinggrondslag, ben ik overigens niet zo geporteerd voor die bepaling, met name omdat ik het zakelijkheidscriterium in deze context ongelukkig vind.¹⁷ De vormgeving van de structuur van een concern en de financiering ervan worden nu eenmaal in hoge mate gedicteerd door fiscale overwegingen. De grens is uiterst dun. Een criterium dat aansluit bij het onderscheid tussen fiscale en andere overwegingen leidt daardoor tot arbitraire uitkomsten en rechtsonzekerheid. Dat vermeld hebbende, constateer ik dat art. 10a Wet VPB 1969 in de politiek momenteel niet ter discussie staat, en dat wij dus bij de vormgeving van nieuwe aftrekbeperkingen rekening moeten houden met het bestaan van die bepaling. Welnu, in de bovengenoemde gevallen van oneigenlijk gebruik zal art. 10a Wet VPB 1969 slechts effect ontberen (i) indien wordt geleend van een niet-verbonden lichaam, (ii) wanneer de deelneming geen verbonden lichaam is en/of (iii) wanneer er zakelijke overwegingen zijn voor zowel de schuld als de rechtshandeling.¹⁸ In het laatste geval is er per definitie geen sprake van misbruik, dus die beperking is hier niet van belang. Dan houden wij over de gevallen waarin van derden wordt geleend (daarover hierna meer) en de gevallen waarin de deelneming niet met de belastingplichtige verbonden is of wordt. Wat dat laatste betreft moet me weer eens van het hart – ik val in herhaling¹⁹– dat het werkelijk onbegrijpelijk is dat de wetgever slechts de aftrek bestrijdt bij verhangingen van vennootschappen die met de belastingplichtige zijn verbonden (in plaats van dat verbondenheid tussen koper en verkoper als voorwaarde wordt gesteld). Een verhanging van een belang van minder dan een derde (bijvoorbeeld de situatie in HR 7 juni 1989, BNB 1990/72, waarin fraus legis werd toegepast) wordt dus niet bestreden, zelfs niet indien het uiteindelijk belang niet wijzigt!

Het vestigingsklimaat is gebaat bij een stabiel belastingstelsel. De door Weekers beloofde rust en duidelijkheid is dus zeer welkom. Dat betekent dat er geen overhaaste beslissingen moeten worden genomen. Nu kan worden vastgesteld dat er al een zeer lange aanloop is naar een eventuele Bosal-reparatie: een publieke consultatieronde, een onderzoek door een studiecommissie, en een rapport van een topteam. Zo beschouwd is de eventuele reparatie niet overhaast. Maar zeker gelet op die voorbereiding is het toch bepaald ongelukkig dat is aangekondigd dat het lot van de deelnemingsrente in handen van het Topteam Hoofdkantoren lag, dat het advies van dit topteam helder uiteenzette dat deelnemingsrente ongemoeid moet worden gelaten, dat het kabinet dit rapport heeft omarmd, en dat desalniettemin binnen twee weken weer grote onzekerheid wordt gecreëerd. Wanneer nu toch een algemene reparatie van het Bosal-gat volgt, in weerwil van de eerdere uitlatingen, dan komt dat het vertrouwen in de overheid niet ten goede.

Ook een beperkte reparatie die slechts tegen oneigenlijk gebruik is gericht, spreekt mij niet aan. Zij voegt nauwelijks iets toe aan het arsenaal dat de fiscus nu reeds ter beschikking staat, terwijl zij wel tot meer onrust en onduidelijkheid leidt. Een betere weg is een effectievere aanwending van de al bestaande aftrekbeperkingen. Mogelijk wordt het thans als een probleem beschouwd dat in bepaalde gevallen belastingplichtigen – al dan niet ten prooi aan sprinkhanen – aan de aftrekbeperkingen van art. 10a en 10d Wet VPB 1969 ontkomen, hoewel de geldverschaffers/aandeelhouders zich bij hun handelen niettemin laten leiden door hun aandelenbanden met de debiteur, en dus geen ‘echte’ derden zijn. Als dat zo is, dan zou de verbondenheid moeten worden opgerekt, en is er geen reden om een extra aftrekbeperking in het leven te roepen. Er zou dan kunnen worden volstaan met een uitbreiding van de verbondenheid tot leden van een samenwerkende groep, conform het ontwerp-artikel 12c, lid 2, onderdeel c, tweede volzin, Wet VPB 1969 in het consultatiedocument.²⁰ Overigens zou in dat geval de noodzaak om een overnameholdingmaatregel in te voeren grotendeels wegvallen, maar dat terzijde.

Kortom, ter bescherming van de grondslag is een nieuwe aftrekbeperking niet nodig. Daar komt bij dat er thans forse onzekerheid bestaat over het bereik van het instrumentarium dat de fiscus nu al ter beschikking staat, waaronder art. 8b Wet VPB 1969 c.q. het leerstuk van de onzakelijke lening ²¹ en het leerstuk fraus legis. Het is wijzer om de huidige instrumenten aan te scherpen waar zij te kort schieten, en het bereik van die instrumenten nader vast te stellen waar dat bereik onduidelijk is, dan om weer een nieuwe aftrekbeperking te introduceren.

Goed, er is natuurlijk budget nodig, en ook het Ministerie van Financiën moet daaraan bijdragen, zeker in het licht van de bezuinigingsrondes. Ongetwijfeld speelt dit een rol bij de besluitvorming: iedereen moet bijdragen, en zeker de ondernemingen die al de schijn tegen hebben (dat wil zeggen de schijn dat zij rentelasten in Nederland dumpen die hier niet thuishoren). Het politieke sentiment ten aanzien van multinationals helpt hun daarbij niet. Dat moge allemaal zo zijn, maar als politieke overwegingen de boventoon voeren, dan zou van de politiek toch op zijn minst mogen worden verwacht dat zij een afgewogen discussie voert over de effecten van nieuwe aftrekbeperkingen op het vestigingsklimaat.