NTFR 2011/1702 - Insolvabiliteit: vrijval van schulden in de VPB, ja of nee?

De waardering van schulden in geval van insolvabiliteit van de debiteur is een onderwerp dat zich minder in de belangstelling mag verheugen dan de waardering van de tegenover die schulden staande vorderingen. Dit is op zich niet vreemd omdat er vaak geen belang bestaat bij het laten vrijvallen van schulden bij een insolvente debiteur. Weliswaar leidt vrijval tot het constateren van winst, maar tegenover deze winst staan in de regel zodanig grote verliezen dat per saldo geen positieve – te belasten winst – resteert. Maar zelfs als dat toch het geval is, is het nog maar de vraag of de verschuldigde belasting kan worden ingevorderd. De debiteur zal in de regel niet beschikken over voldoende middelen om deze belasting en andere verplichtingen (volledig) te kunnen betalen. Behalve in de situatie waarin de belastingschuld kan worden verhaald op anderen, heeft het laten vrijvallen van schulden bij een insolvente debiteur dan tot niets geleid.

Hoewel het voorgaande vaak de praktijk zal zijn, blijkt uit de rechtspraak dat het laten vrijvallen van schulden soms toch praktische gevolgen heeft. Een discussie daarover is dan dus niet zonder betekenis. In het volgende onderdeel geef ik een overzicht van de belangrijkste rechtspraak die voor de toepassing van de VPB over dit onderwerp is verschenen. Ik betrek daarbij – voor zover nodig – ook de rechtspraak die is gewezen over de vraag of insolventie van een aan de VPB onderworpen debiteur ertoe kan leiden dat schulden niet mogen worden gepassiveerd op de fiscale balans.

Het kernarrest dat ziet op de afwaardering van schulden is Fokker II (HR 18 oktober 2002, NTFR 2002/1543, met commentaar van Van Nispen tot Sevenaer). De belanghebbende in deze procedure was een dochter van het Fokkerconcern die binnen dat concern onderdeel was van verschillende fiscale eenheden maar in de jaren waarvoor het geschil speelde (1999 en 2000), hoewel nog onderdeel vormend van het Fokkerconcern, weer zelfstandig belastingplichtig was. Bij de laatste ontvoeging (eind 1996) herleefde voor de VPB een schuld aan de laatste fiscale-eenheidsmoeder van belanghebbende en samen met de schulden aan andere crediteuren, bestond voor belanghebbende een gigantische schuldenberg. Ongeveer negen maanden voor de ontvoeging uit de laatste fiscale eenheid werd belanghebbende failliet verklaard en ruim een jaar na de ontvoeging kwam vast te staan dat er geen akkoord met de schuldeisers zou kunnen worden bereikt. Omdat de boedel van belanghebbende naast schulden ook baten omvatte ontvingen de crediteuren van belanghebben weliswaar een deel van hun vorderingen, maar werd ook duidelijk dat belanghebbende een belangrijk deel van haar schulden niet kon betalen. Dit deel merkte de inspecteur als een ondernemingsvoordeel aan en belaste het voor zover het de bij belanghebbende nog aanwezige verliezen overtrof. Om zeker te stellen dat het door hem aanwezig geachte voordeel daadwerkelijk in de heffing van de VPB werd betrokken, legde de inspecteur voor zowel 1999 als 2000 aanslagen VPB op. De Hoge Raad beslist vervolgens:

‘3.1. (…) Middel II van dit beroep – middel I is ingetrokken – werpt de vraag op of een vennootschap een op de voet van artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964¹ te belasten voordeel uit onderneming geniet, doordat zij schulden in haar eigen faillissement geheel of gedeeltelijk onbetaald laat. In zijn arrest van 14 juni 2000, nr. 35.494, BNB 2000/269, heeft de Hoge Raad deze vraag niet beantwoord. Met betrekking tot die vraag wordt thans het volgende overwogen.

3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat winstneming ter zake van de vrijval van schulden in een geval als het onderhavige, waarin de vennootschap in staat van faillissement verkeert, in beginsel op zijn vroegst kan plaatsvinden ná het verbindend worden van de slotuitdelingslijst.

3.2.2. Vooropgesteld moet worden dat het Hof bij dit oordeel kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat, indien vaststaat of zo goed als zeker is dat een ondernemer bepaalde ondernemingsschulden niet of niet volledig behoeft te voldoen, daardoor voor die ondernemer een vermogensvermeerdering optreedt die als winst uit onderneming in de zin van evenbedoeld artikel 7 moet worden beschouwd. Zodanige vermogensvermeerdering doet zich echter niet voor indien, zoals in het onderhavige geval, de ondernemer is komen te verkeren in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen en daarom in staat van faillissement is verklaard. Een debiteur wordt immers niet reeds door zijn faillissement bevrijd van zijn schulden, ook niet na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Hij kan er ook dan niet van uitgaan dat hij zijn schulden niet meer behoeft te voldoen. De door middel II opgeworpen vraag moet derhalve ontkennend worden beantwoord.

3.2.3. Het vorenstaande doet niet af aan hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 14 oktober 1992, nr. 28.064, BNB 1992/392. Indien een schuld van een tot een fiscale eenheid behorende vennootschap die in staat van faillissement is verklaard, onbetaald zal blijven, kan, onder omstandigheden, voor die fiscale eenheid wèl sprake zijn van een fiscaal relevante vermogensvermeerdering’.

Het arrest Fokker II is een nadere duiding van het arrest Fokker I (HR 14 juni 2000, BNB 2000/269c* (met noot van G.T.K. Meussen) en NTFR 2000/861 (met commentaar van de redactie)). Opvallend is dat de Hoge Raad in Fokker II een draai maakt ten opzichte van Fokker I. In Fokker I was de voorwaarde voor een belaste vrijval van schulden nog of vaststaat of zo goed als zeker is dat schulden niet (geheel) zullen worden voldaan, terwijl de voorwaarde in Fokker II is of vaststaat of zo goed als zeker is dat de schulden niet (geheel) behoeven te worden voldaan. Door het woord ‘zullen’ te vervangen door ‘behoeven’ maakt de Hoge Raad in Fokker II duidelijk dat vrijval van schulden niet aan de orde is zolang de betaling van de schulden in civielrechtelijke zin nog afgedwongen kan worden.² Van vrijval is dus pas sprake bij kwijtschelding of zodra de betaling als gevolg van verjaring van het vorderingsrecht niet meer in rechte kan worden afgedwongen. Deze conclusie verandert niet als de failliete debiteur na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst (of wegens een gebrek aan baten) is ontbonden.³

Op de regel van Fokker II bestaat een uitzondering die ook in rechtsoverweging 3.2.3 van het arrest met een verwijzing naar HR 14 oktober 1992, BNB 1992/392 wordt aangehaald. Deze uitzondering ziet op de situatie waarbij de faillerende debiteur die overigens in dezelfde omstandigheden verkeert als de belanghebbende in de Fokkerzaken als dochtermaatschappij is gevoegd in een fiscale eenheid. Zodra de dochter zonder uit de fiscale eenheid te worden ontvoegd wordt ontbonden⁴, treedt voor (de moeder van) de fiscale eenheid wel een vrijval van de schulden (van de dochter) op. Dat van een uitzondering sprake is, blijft in BNB 1992/392 overigens geheel onderbelicht (de Hoge Raad constateert in dat arrest alleen dat sprake is van winst voor het bedrag van de onbetaald gebleven schulden). Pas in Fokker II blijkt dat er sprake is van een uitzondering die, zo voegt de Hoge Raad nog toe, zich onder omstandigheden kan voordoen. In zijn recente arrest van 10 september 2010, NTFR 2010/2167 (met commentaar van Post) beslist de Hoge Raad opnieuw over een vergelijkbare zaak als in BNB 1992/392 en bevestigt de uitzondering met de overweging:

‘(…) Het middel, dat het hiervoor (…) weergegeven oordeel bestrijdt, faalt. Voor zover de schulden van A bv onbetaald zijn gebleven, is voor belanghebbende sprake van een fiscaal relevante vermogensvermeerdering op het moment dat A bv binnen de fiscale eenheid ophoudt te bestaan als gevolg van de opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten. Immers, nadat de dochtermaatschappij is opgehouden te bestaan, is met betrekking tot die vennootschap geen sprake meer van een belastingplichtige welker vermogen op de voet van artikel 15 van de Wet deel uitmaakt van het vermogen van de moedermaatschappij’.

Uit de laatste zin komt naar voren waarom er sprake is van een uitzondering: omdat de failliete dochter ophoudt te bestaan kan haar vermogen, dat is: kunnen haar schulden, niet meer worden toegerekend aan de moeder van de fiscale eenheid. Daardoor verdwijnt ook het onbetaald gebleven deel van de schulden van de dochter van de balans van de fiscale eenheid en treedt vrijvalwinst op.

Zoals hiervoor aangegeven wordt in dit onderdeel van deze Opinie ook rechtspraak betrokken die ziet op de vraag of insolventie van een debiteur ertoe kan leiden dat schulden niet mogen worden gepassiveerd op fiscale balans. De eerste in dit verband te noemen procedure betreft HR 27 november 1996, BNB 1997/78* (met noot van J. Hoogendoorn). Dit arrest handelt over een fiscale eenheid die in verband met het verschuldigd zijn van keurlonen door een gevoegde dochtervennootschap een juridisch bij de dochter afdwingbare betalingsverplichting wilde opnemen op haar balans. Omdat de dochter feitelijk niet meer over middelen beschikte om deze verplichting te voldoen en met haar gelieerde vennootschappen niet bereid waren en evenmin gedwongen konden worden om te keurlonen te betalen, weigert de inspecteur passivering van de keurlonen door de fiscale eenheid. De Hoge Raad bevestigt het standpunt van de inspecteur en voert daartoe aan dat passivering achterwege moet blijven omdat zo goed als zeker is dat de keurlonen niet zouden worden betaald.

Het tweede arrest dat in dit verband kan worden genoemd, is HR 25 juni 2010, NTFR 2010/1546 (met commentaar van Bruijsten). Dit arrest betreft een fiscale eenheid die aan de vooravond van de ontvoeging van een dochtermaatschappij een voorziening wilde treffen in verband met te verwachten schadeclaims tegen de dochter. De Hoge Raad oordeelt:

‘Het middel keert zich voorts tegen ‘s Hofs oordeel dat aan de vorming van de in geding zijnde voorziening niet in de weg staat dat A bv ter zake van de claim van B waarschijnlijk geen uitgaven zal doen, omdat het onbetaald blijven van schulden immers pas tot belastbare winst leidt op het tijdstip dat de debiteur de schulden niet meer behoeft te voldoen of, binnen een fiscale eenheid, nadat de gevoegde dochter is gefailleerd. Het middel betoogt dat het Hof met dit oordeel ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van de Inspecteur dat goed koopmansgebruik niet toelaat een schuld op haar nominale bedrag te waarderen indien vast staat dat de schuld gezien de vermogenspositie en de wil van de vennootschap niet betaald zal worden. In een dergelijk geval kan volgens het middel slechts een passiefpost worden gevormd tot maximaal het bedrag van het in de vennootschap aanwezige saldo van activa en passiva.

(…). Het middel slaagt in zoverre. Het is niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik om door middel van het opvoeren van een passiefpost kosten tot uitdrukking te brengen waarvan vaststaat of zo goed als zeker is dat deze nooit zullen worden betaald. Dat zou niet stroken met het aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggende realiteitsbeginsel’.

BNB 1997/78* en NTFR 2010/1546 leiden dus tot vergelijkbare uitkomsten. Naar ik meen, is het gelet op de bewoordingen in het oordeel niet van belang dat in NTFR 2010/1546 het treffen van een voorziening in plaats van het opnemen van een schuldverplichting aan de orde was.

De hiervoor gewezen rechtspraak roept een groot aantal vragen op. Veel van deze vragen zijn al in de literatuur aan de orde gesteld en beantwoord, maar andere zijn blijven liggen of zijn nog in discussie. Tot de laatste categorie reken ik de vraag naar de ‘diepere’ reden waarom de Hoge Raad in BNB 1992/392 en NTFR 2010/2167 afwijkt van de lijn die hij heeft uitgestippeld in het arrest Fokker II. Dus waarom, kort samengevat, wel vrijvalwinst ontstaat indien een in een fiscale eenheid gevoegde failliete dochter binnen die fiscale eenheid wordt ontbonden en haar schulden zonder schuldeisersakkoord onbetaald achterblijven, terwijl dit niet het geval is indien de dochter zelfstandig belastingplichtig is?

Een antwoord op deze vraag lijkt weliswaar te worden gegeven in NTFR 2010/2167 waar de Hoge Raad overweegt dat door de ontbinding van de dochter haar schulden niet meer kunnen verschijnen op de balans van de fiscale eenheid omdat de dochter ophoudt te bestaan, maar dit antwoord bevredigt niet.⁵ Het is gebaseerd op de bijzondere techniek van de fiscale eenheid die toerekening van het vermogen van een gevoegde dochter voorschrijft zolang deze nog bestaat en die die toerekening achterwege laat zodra de dochter ophoudt te bestaan. Inhoudelijk biedt dit echter geen onderbouwing voor het tot de winst rekenen van onbetaald gebleven schulden die civielrechtelijk nog steeds – zonder verjaard te zijn – voortbestaan.

Dit punt wil ik illustreren door te verwijzen naar het arrest van 6 september 1995, BNB 1996/16c* (met noot van A.H.M. Daniëls). In dit arrest werd een vordering op een in een fiscale eenheid gevoegde insolvabele dochter door de crediteur van die vordering – de moeder van de fiscale eenheid – voor een gering bedrag overgedragen aan een partij buiten de fiscale eenheid. Door de overdracht herleefden de vordering en de schuld voor de toepassing van de VPB en nam de fiscale eenheid de schuld voor haar nominale bedrag op op haar balans. Het gevolg daarvan was dat tot het verschil tussen dit nominale bedrag en het bedrag waarvoor de vordering was overgedragen een negatieve vermogenssprong ontstond voor de fiscale eenheid. Deze stelde zich daarom op het standpunt dat de vermogenssprong als verlies moest worden aangemerkt omdat het een gevolg was van het feit dat de vordering, in tegenstelling tot de bijbehorende schuld, niet meer kon worden toegerekend aan de fiscale eenheid. Anders dan in NTFR 2010/2167 besliste de Hoge Raad in BNB 1996/16c* dat de techniek van de fiscale eenheid in dit geval de uitkomst van de procedure niet mocht bepalen omdat de negatieve vermogenssprong voortvloeide uit een verlies op een vordering dat was ontstaan in de periode waarin de vordering voor de toepassing van de VPB door de consolidatie binnen de fiscale eenheid niet bestond. Met andere woorden: het gedeeltelijk wegvallen van de toerekening mocht er in BNB 1996/16c* niet toe leiden dat voor de VPB een verlies in aanmerking werd genomen.

Worden de uitkomsten van beide arresten naast elkaar gelegd dan kan worden geconstateerd dat in het ene geval de techniek van de toerekening binnen de fiscale eenheid wel en in het andere geval niet de doorslag geeft voor het vaststellen van de VPB-gevolgen van het niet langer toerekenen van vorderingen en schulden binnen een fiscale eenheid. Op basis van deze constatering kan daarom de conclusie worden getrokken dat de techniek van de fiscale eenheid niet per definitie beslissend hoeft te zijn voor schulden als in NTFR 2010/2167. Daaraan knoopt zich uiteraard weer de vraag vast waarom de techniek van de fiscale eenheid in NTFR 2010/2167 dan toch doorslaggevend is in dit arrest. In feite is dit weer de vraag naar een inhoudelijke onderbouwing van NTFR 2010/2167.

Het antwoord op deze vraag had kunnen luiden dat de verliezen van de insolvabele dochter binnen de fiscale eenheid waren verrekend met de positieve winst van de moeder van de fiscale eenheid.⁶ Een dergelijke mogelijkheid ontbreekt doorgaans voor een lichaam dat steeds zelfstandig belastingplichtig is en per saldo verlies lijdt.⁷ In dat geval kan het verlies niet te gelde worden gemaakt door het lichaam zelf of een ander lichaam. Omdat dat binnen een fiscale eenheid wel kan, is het vervolgens redelijk dat het door de gevoegde dochter geleden verlies weer wordt teruggenomen zodra blijkt dat het verlies (vrijwel zeker) definitief ten laste van crediteuren is gekomen. In dit licht gezien, is de beslissing van de Hoge Raad in NTFR 2010/2167 dan ook terecht.

De laatste vraag die ik in het kader van NTFR 2010/2167 aan de orde wil stellen, is waarom de Hoge Raad zich in dit arrest niet heeft gewaagd aan de hiervoor geschetste onderbouwing van zijn beslissing. Een reden kan zijn dat een moedervennootschap van een fiscale eenheid – bijvoorbeeld een overnamehoudster die failleert omdat de door haar overgenomen vennootschap een miskoop blijkt te zijn – niet kan liquideren binnen een fiscale eenheid en dus weer valt onder het regime van Fokker II zodra zij failleert en wordt ontbonden terwijl haar schulden civielrechtelijk voortbestaan. Deze gang van zaken lijkt niet verdedigbaar indien de slechte vermogenspositie van de moeder mede is veroorzaakt door verliezen binnen haar ex-dochtermaatschappij die deze verliezen in het kader van art. 15af, lid 1, onderdeel b, Wet VPB 1969 kan meenemen uitgaande de fiscale eenheid. De fiscale techniek bij de ontvoeging van de fiscale eenheid verhindert deze afloop echter niet.

De tweede vraag die ik hier wil behandelen betreft de verhouding tussen de Fokker II-zaak, BNB 1992/392 en NTFR 2010/2167 enerzijds en de Keurlonenzaak (BNB 1997/78*) en NTFR 2010/1546 anderzijds. Per saldo leiden de laatste beide arresten tot een resultaat dat overeenkomt met BNB 1992/392 en NTFR 2010/2167. Dat wil zeggen: het onbetaald gebleven deel van de schulden wordt toegevoegd aan de winst van de debiteur.⁸ Opmerkelijk is dat de Hoge Raad zijn beslissingen in de Keurlonenzaak en NTFR 2010/1546 op een geheel andere manier motiveert dan in NTFR 2010/2167. Het feit dat het in de Keurlonenzaak en NTFR 2010/1546 evenals in NTFR 2010/2167 ook ging om insolvabele fiscale-eenheidsdochters speelde geen enkele rol in de motivering van de Hoge Raad in eerstgenoemde arresten. Van een vooruitlopen op de gevolgen een onvermijdelijke liquidatie binnen fiscale eenheid als in BNB 1992/392 en NTFR 2010/2167 blijkt (dus) niets uit de motivering van de Hoge Raad (in de Keurlonenzaak en NTFR 2010/1546 ). De conclusie ligt daarom voor de hand dat het passiveringsverbod in de Keurlonenzaak en NTFR 2010/1546 geen verband hield met de aanwezigheid van een fiscale eenheid. Anders geformuleerd: bij afwezigheid van een fiscale eenheid en overigens gelijke omstandigheden zou de Hoge Raad tot een zelfde beslissing zijn gekomen.

Als die conclusie wordt gevolgd, rijst vervolgens de vraag waarom de uitkomst van de Keurlonenzaak en NTFR 2010/1546 afwijkt van die in de Fokker II-zaak. Een duidelijke reden daarvoor is in de rechtsoverwegingen die onderdeel zijn van de oordelen in deze arresten niet te vinden. Met betrekking tot de feiten in de Keurlonenzaak en NTFR 2010/1546 doet zich echter een gemeenschappelijk element voor dat een verklaring kan geven voor de uitkomst van deze arresten. Dit gemeenschappelijke element betreft het feit dat de belastingplichtige trachtte schulden te passiveren op een moment waarop zo goed als zeker was⁹ dat het niet tot betaling van deze schulden zou komen. Op dit onderdeel wijken de feiten in de Keurlonenzaak en NTFR 2010/1546 af van die in de Fokker II-zaak. In de laatste zaak betreft het schulden die al gepassiveerd waren en waarvan op het moment van passivering niet vast stond of zo goed als zeker was dat zij niet zouden worden betaald.

Opvallend is dat de Hoge Raad in de Keurlonenzaak in het midden laat of het totaalwinstbegrip dan wel goed koopmansgebruik passivering verhindert.¹⁰ In NTFR 2010/1546 is de Hoge Raad daarover duidelijk: goed koopmansgebruik en in het bijzonder het daaraan ten grondslag liggende realiteitsbeginsel, verhinderen passivering. Met deze benadering onderstreept de Hoge Raad in feite dat het vermelden van de betrokken schulden op de balans voor de VPB als zodanig niet in het geding was, maar dat de waardering op nihil er feitelijk toe leidt dat passivering achterwege moest blijven. Daarnaast wordt met deze benadering bereikt dat passivering van deze schulden alsnog mogelijk wordt indien zich later toch baten presenteren waaruit zij (deels) zouden kunnen worden voldaan.

Uitgaande van de gedachte dat passivering van de schulden in de Keurlonenzaak en NTFR 2010/1546 inderdaad achterwege moest blijven omdat getracht werd tot passivering over te gaan op een moment waarop al vaststond of zo goed als zeker was dat deze schulden niet zouden worden betaald, rijst vervolgens nog de vraag wat er dient te gebeuren indien schulden al eerder zijn ontstaan maar de schulden pas op een (veel) later moment door de belastingplichtige worden opgenomen op zijn balans. In de Keurlonenzaak lijkt zich iets dergelijks te hebben voorgedaan.¹¹ Voor het oordeel in deze zaak had dit geen gevolgen. Toch is het wat mij betreft zo dat dit wel gevolgen zou moeten hebben indien met inachtneming van goed koopmansgebruik eerder passivering had moeten plaatsvinden. Dan had de schuld indien de financiële positie van de debiteur op dat moment beter was toch voor een deel moeten worden gepassiveerd. Vervolgens had in verband met het onbetaald blijven van de schuld onder dezelfde omstandigheden als in de Fokker II-zaak geen vrijvalwinst kunnen worden geconstateerd. Dit conform het oordeel in deze zaak.

De VPB-positie van een insolvabele debiteur heeft recent en ook in een verder verleden geleid tot de nodige rechtspraak. In die rechtspraak kunnen duidelijke hoofdlijnen voor de behandeling van de schulden van een insolvente debiteur worden afgeleid. Toch ontbreekt op een aantal punten wat mij betreft een (duidelijke) inhoudelijke onderbouwing van die rechtspraak. In deze Opinie heb ik getracht nader invulling te geven aan deze onderbouwing.