NTFR 2011/1905 - Art. 4.14 Wet IB 2001: De kip met de gouden eieren

Om mijn kwalificatie van art. 4.14 Wet IB 2001 als de kip met de gouden eieren te begrijpen, moeten we terug naar wat ik als een van de problemen van de aanmerkelijkbelangheffing beschouw en dat is het feit dat de belastingplichtige de aanmerkelijkbelangclaim gedurende vele jaren kan uitstellen en voor zich uit kan schuiven. Bij elke bedrijfsopvolging, hetzij bij overlijden hetzij bij leven, loopt men hier tegenaan. Economen kunnen uitleggen dat uitstel van belastingheffing (bij een gelijkblijvende grondslag) het effect heeft van een (partiële) vrijstelling ervan. Ik verwijs naar de column ‘Belastinguitstel = belastingverlaging’ van collega S. Cnossen in WFR 1997/269. Gevolg van dit langjarige uitstel van de aanmerkelijkbelangheffing is dat de aanmerkelijkbelangclaim steeds groter wordt en afrekening ervan steeds zwaarder (op het gemoed van de aanmerkelijkbelanghouder) gaat drukken. Iedere belastingadviseur die zich bezighoudt met bedrijfsopvolgingen voor aanmerkelijkbelanghouders kan dit bevestigen. Vervolgens worden belastingadviseurs ingeschakeld met de opdracht de aanmerkelijkbelangclaim te verminderen of liever nog om zeep te helpen. Niet zelden zien wij daarom sinds de aanscherping van de verervingsfaciliteit in het aanmerkelijk belang (art. 4.17a Wet IB 2001) in 2010 bedrijfsopvolgingen waarvan men zich kan afvragen of dit wel echte bedrijfsopvolgingen zijn.¹ Kinderen die niets met het bedrijf uitstaande (willen) hebben, worden geforceerd bij de ‘bedrijfsopvolging’ betrokken teneinde de aanmerkelijkbelangclaim over het ondernemingsvermogen niet te hoeven afrekenen. En niet zelden zien wij dat voormalige ondernemers weer investeren in materiële ondernemingen teneinde bij overlijden de aanmerkelijkbelangclaim niet te hoeven afrekenen. Lukt dit onvoldoende, dan zien we emigratie uit Nederland en het uitzitten van de 10-jaarstermijn van de conserverende aanslag. En is 10 jaar wachten te lang, dan verzinnen belastingadviseurs daarop weer een trucje. De nieuwste hit is het gebruikmaken van de (ook) sinds 2010 geldende APV-wetgeving, waartegen de Belastingdienst dan weer in het geweer komt. Een kat-en-muisspel, waarbij adviseurs en de fiscus haasje over spelen om elkaar te slim af te zijn. Dat lijkt mij geen nuttige inzet van ieders inspanningen.

Zoekt men een oplossing voor dit probleem van het langdurig uitstellen van de aanmerkelijkbelangafrekening, dan komt men al snel op de gedachte dat er geen, althans een veel kleiner probleem is, als belastingplichtigen jaarlijks hun aanmerkelijkbelangclaim ‘gewoon’ zouden afrekenen. Aangezien ze dat niet vrijwillig zullen doen, zullen ze daartoe moeten worden gedwongen. En zo kom ik terecht bij de fictieve-rendementsregeling van art. 4.14 Wet IB 2001.² Ingevolge deze regeling wordt elk jaar 4% belast van de waarde in het economische verkeer van de aanmerkelijkbelangaandelen. Tegen het aanmerkelijkbelangtarief van 25% bedraagt de heffing in box 2 dan effectief 1%. Men kan – terecht – veel kritiek hebben op belastingheffing over fictieve opbrengsten, één voordeel ervan is onmiskenbaar: Er is niet aan te ontkomen. Zoveel heeft de huidige forfaitaire vermogensrendementsheffing van box 3 wel laten zien. De box 3-heffing heeft in één klap een einde gemaakt aan de tot 2001 op grote schaal voorkomende inkomensafdrijvende belastingconstructies. En ook verder zien we dat box 3 tot weinig discussies aanleiding geeft; de jurisprudentie sinds 2001 is op één hand te tellen. Inkomensafdrijvende belastingconstructies zijn met betrekking tot de aanmerkelijkbelangheffing niet mogelijk – zowel de inkomsten uit het aanmerkelijk belang (reguliere voordelen) als de vermogenswinsten van het aanmerkelijk belang (vervreemdingsvoordelen) worden immers belast – maar langjarig uitstel van deze heffing is wel mogelijk. Dat is nu eenmaal het nadeel van elke vermogenswinstbelasting, gebaseerd op het realisatiebeginsel. En zo lang de aanmerkelijkbelangclaim nog niet is afgerekend, loopt de fiscus het risico dat belastingplichtigen trucjes verzinnen om aan die heffing te ontkomen. Wenst men dit niet, dan is belastingheffing over een fictief inkomen de enige oplossing, art. 4.14 Wet IB 2001 dus. Mijn voorstel is daarom het bereik van art. 4.14 Wet IB 2001 te verbreden tot alle vennootschappen ongeacht hun vestigingsplaats, de omvang van hun winstbelasting of hun activiteiten. Thans is deze fictieve rendementsheffing beperkt tot beleggingsvennootschappen die zijn gevestigd in laagbelaste buitenlanden, i.e. in landen met een winstbelasting van effectief minder dan 10%, en, sinds 1 augustus 2007, vrijgestelde beleggingsinstellingen ex art. 6a Wet VPB 1969. Maakt men deze forfaitaire-rendementsregeling universeel, zodat die van toepassing wordt op alle aanmerkelijkbelanghouders, ongeacht de vestigingsplaats van de vennootschap, ongeacht de omvang van de winstbelastingheffing bij de vennootschap en ongeacht de activiteiten van de vennootschap, dan kan de aanmerkelijkbelanghouder de aanmerkelijkbelangheffing niet langer voor zich uitschuiven. Hij moet die dan immers jaarlijks afrekenen. En de ervaring wijst uit dat, als belastingplichtigen jaarlijks worden geconfronteerd met een heffing over een fictief rendement, ze vervolgens dit fictieve rendement ook daadwerkelijk als dividend uitkeren teneinde die heffing te kunnen voldoen. Ervaringen met het vrij recente VBI-regime laten dit zien. Met deze ingreep in het wettelijke systeem zal het vooruitschuiven van de afrekening van de aanmerkelijkbelangclaim, zo voorspel ik, aanzienlijk doen verminderen. Neveneffect hiervan zal zijn dat enorme rekening-courantschulden van de aanmerkelijkbelanghouder aan ‘zijn’ bv ook minder zullen voorkomen, aangezien het niet lonend meer is dividend in de vennootschap op te potten waarna er van de bv moet worden geleend teneinde in het noodzakelijke levensonderhoud te voorzien. Ook dat zal leiden tot de nodige rust in de praktijk.

Er is ook een andere, meer fundamentele reden om de fictieve rendementsregeling van art. 4.14 Wet IB 2001 te verbreden en dat is de vergelijking met de IB-ondernemer. Sinds de ingrijpende herziening van de aanmerkelijkbelangregeling in 1997 is de aanmerkelijkbelangheffing te kwalificeren als een pseudo-ondernemersheffing en niet langer als een voorschotheffing op de inkomsten uit vermogen zoals dat tot 1997 het geval was. Als ijkpunt voor de aanmerkelijkbelangheffing dient dus de IB-ondernemer. Vergelijken we de IB-ondernemer met de aanmerkelijkbelanghouder, dan heeft de IB-ondernemer niet, zoals de aanmerkelijkbelanghouder dat wel heeft, de mogelijkheid de IB-heffing over de winst uit onderneming uit te stellen naar de toekomst. Om de aanmerkelijkbelanghouder dit belastinguitstelvoordeel te ontnemen, moet hij dus worden gedwongen om de winsten van ‘zijn’ bv(‘s) jaarlijks uit te keren. En dit kan dus effectief worden bereikt door de aanmerkelijkbelanghouder jaarlijks te belasten voor een fictief rendement in box 2.

Bijkomend voordeel is dat de neutraliteit van box 2 ten opzichte van box 3 eveneens toeneemt, aangezien op deze wijze de huidige fictieve rendementsregeling van art. 4.14 Wet IB 2001 evolueert tot een vermogensrendementsheffing a la box 3, maar dan in box 2. Vervolgens verhoogt deze fictieve rendementsheffing in box 2 de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang (zie art. 4.27 Wet IB 2001), zodat de aanmerkelijkbelanghouder uiteindelijk toch niet voor méér wordt belast dan zijn daadwerkelijke gerealiseerde aanmerkelijkbelangrendement. Het nadeel van de box 3-heffing, namelijk uitsluitend een heffing over het forfaitaire inkomen ongeacht het daadwerkelijke rendement van de vermogensbestanddelen, neem ik niet over in box 2; box 2 blijft wat mij betreft een heffing die is gebaseerd op het daadwerkelijk met de aanmerkelijkbelangaandelen behaalde rendement.³ De veralgemenisering van de fictieve rendementsheffing binnen box 2 dient uitsluitend het doel om de aanmerkelijkbelangafrekening over de gerealiseerde winsten van de bv te vervroegen en een dam op te werpen tegen (langdurig) uitstel van de aanmerkelijkbelangafrekening.

Als het dan zo gemakkelijk is, waarom is dat dan nog niet eerder bedacht? Het antwoord is simpel. Omdat in de uitvoering allerlei lastige problemen opduiken. Ik noem twee kwesties die om een oplossing vragen. Er zijn er vermoedelijk meer, maar ik beperk mij thans in deze opinie tot deze twee. Een van die kwesties is de grondslag waarover het fictieve rendement van art. 4.14 Wet IB 2001 van 4% wordt berekend. Dat is de waarde in het economische verkeer van de aanmerkelijkbelangaandelen. Met betrekking tot beleggingsvennootschappen, waartoe art. 4.14 Wet IB 2001 thans beperkt is, laat zich deze waarde betrekkelijk eenvoudig vaststellen. Deposito’s, beursaandelen, obligaties en dergelijke laten zich immers vrij gemakkelijk waarderen. Bij vennootschappen die een materiële onderneming drijven, is dit zeker niet het geval. Vooral de post ‘goodwill’ is een lastige, vrijwel onmogelijk te waarderen post. Bij beleggingsvennootschappen is dit geen kwestie, want goodwill is daar doorgaans niet aanwezig. De vraag rijst dus hoe men met de goodwill moet omgaan bij een fictieve rendementsregeling in box 2 die ook materiële ondernemingen bevat. Ik denk dat hier praktische hanteerbaarheid belangrijker moet zijn dan theoretische zuiverheid. Ik denk niet dat aanmerkelijkbelanghouders en hun adviseurs zitten te wachten op een jaarlijks terugkerende discussie over de waarde in het economische verkeer van incourante aandelen. Belastinginspecteurs, denk ik, trouwens ook niet. Hiervoor moet men dus een praktische oplossing zoeken. Dat kan ook, omdat de fictieve rendementsheffing in box 2, anders dan de forfaitaire rendementsheffing in box 3, in mijn voorstel geen bevrijdende eindheffing is maar een voorschotheffing op de uiteindelijk verschuldigde aanmerkelijkbelangheffing. De waarde in het economische verkeer als grondslag van de fictieve heffing van 4% acht ik daarom praktisch niet werkbaar. Wel werkbaar is naar mijn mening om voor de grondslag van het fictieve rendement in box 2 aan te sluiten bij het fiscale (eigen) vermogen zoals dat blijkt uit de (fiscale) balans. Stille reserves en goodwill doen dan niet mee voor dit in box 2 te berekenen fictieve rendement. Dat lijkt mij ook om een meer theoretische reden terecht, want een IB-ondernemer wordt ook (nog) niet belast voor de stille reserves en goodwill; dat geschiedt pas als hij die stille reserves en goodwill daadwerkelijk realiseert. Er is mijns inziens dan geen enkele reden de aanmerkelijkbelanghouder op dit punt slechter te behandelen dan de IB-ondernemer. Dus niet de waarde in het economische verkeer als grondslag voor het fictieve rendement maar het fiscale (eigen) vermogen van de vennootschap zoals dat blijkt uit de fiscale balans.

Helemaal ben ik er dan nog niet, want in mijn alternatieve maatstaf voor het fictieve rendement – het fiscale (eigen) vermogen volgens de fiscale balans – zitten ook de fiscale reserves, zoals de (kosten)egalisatiereserve en de herinvesteringsreserve van art. 3.53 Wet IB 2001. Wederom gelet op de gelijkstelling met de IB-ondernemer is het mijns inziens niet terecht dat de aanmerkelijkbelanghouder daarover reeds wordt belast, terwijl dit bij de IB-ondernemer (nog) niet het geval is. Dus idealiter wordt dit fiscale (eigen) vermogen volgens de fiscale balans dan nog gecorrigeerd met de uit de balans blijkende fiscale reserves, zoals genoemde (kosten)egalisatiereserve en herinvesteringsreserve.⁴

Maar het wordt ingewikkelder. Veel aanmerkelijkbelanghouders hebben een (direct en indirect) aanmerkelijk belang in meerdere bv’s. De vraag is dan hoe men in mijn alternatieve maatstaf voor het fictieve rendement moet omgaan met holdingstructuren. Consolidatie van de fiscale (eigen) vermogens van alle (dochter)vennootschappen ligt dan voor de hand, wat bij 100%-relaties niet te ingewikkeld moet zijn. Veelal geschiedt dit voor de heffing van vennootschapsbelasting toch al vanwege de aanwezigheid van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Lastiger wordt het als er sprake is van buitenlandse dochtervennootschappen die niet in een (Nederlandse) fiscale eenheid kunnen worden opgenomen. En ook lastig is als het geen 100%-relaties betreffen maar minder. Moet men dan in deze situaties – eventueel partieel – consolideren, wellicht alleen voor de toepassing van het fictieve rendement in de aanmerkelijkbelangregeling? En in het buitenland gevestigde aanmerkelijkbelanghouders van in Nederland gevestigde bv’s – buitenlandse belastingplichtigen – wordt helemaal lastig, want dan rijzen er ook nog allerlei vraagstukken van internationaal belastingrecht. Het gaat de omvang van deze opinie te buiten om al deze kwesties tot in detail uit te werken. Ze zijn oplosbaar maar eenvoudiger wordt de wetgeving er niet op, dat realiseer ik me.